Il TAR Milano con sentenza n. 2520/2024 dispone che nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241/1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 c.p.a., non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del nuovo Codice.
Il Collegio ha in primo luogo precisato che dalla lettura dell’art. 36 del nuovo Codice emerge che la Stazione appaltante sia obbligata, in via automatica e “immediatamente”, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, nonché le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Una volta messi a disposizione tali documenti, le contestazioni avverso le “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” sono svolte attraverso il “rito speciale” di cui al comma 4 del citato art. 36 (i.e., impugnazione entro il termine di 10 giorni).
Svolta tale premessa il Collegio ha osservato che, tuttavia, la citata normativa non regoli le ipotesi in cui la stazione appaltante abbia omesso (come accaduto nel caso oggetto del contenzioso) di mettere a disposizione dei primi 5 classificati le offerte e la restante documentazione come previsto nei commi 1 e 2 dell’art. 36 del nuovo Codice.
Secondo il Collegio, infatti, nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del nuovo Codice, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241/1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 c.p.a., non essendo applicabili le previsioni contente nel rito “super speciale” di cui all’art. 36, commi 4 e 7, dello stesso Codice.
Il TAR, oltre a criticare la richiamata disposizione del nuovo Codice, che rischierebbe di creare una vera e propria “distonia nella materia dell’accesso agli atti delle procedure di gara”, ha inoltre rilevato che l’applicabilità dell’ordinario procedimento di accesso rende certamente mutuabile l’orientamento giurisprudenziale formatosi nella vigenza del Codice dei contratti pubblici adottato nel 2016 secondo il quale, nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica, ove la richiesta di accesso agli atti venga proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 c.p.a. si deve incrementare di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione.
