Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con sentenza n. 1107 del 2016, riformando la sentenza del Tar Catania, ritiene tardivo il ricorso presentato poiché i termini per l’impugnazione decorrono dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione da parte dell’ente appaltante e non già dalla piena conoscenza dei vizi del documento.
In particolare, infatti, il caso in esame origina dal ricorso in primo grado avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico proposto dall’operatore economico secondo classificato. Nello specifico, l’impugnazione è stato proposta oltre il termine di trenta giorni dalla comunicazione ma entro il termine di trenta giorni dal momento in cui la ricorrente ha potuto accedere agli atti di gara e individuare il vizio dell’aggiudicazione nell’irregolarità del contratto di avvalimento dell’aggiudicataria.
A seguito dell’appello dell’aggiudicataria il CGA ha riformato la sentenza del TAR Catania ritenendo fondata l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado.
La decisione sottolinea che la comunicazione inviata dalla stazione appaltante risulterebbe completa ed esaustiva, e che pertanto, ai sensi dell’articolo 120, co.5, d.lgs. n. 163 del 2006, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato entro il termine di trenta giorni decorrente dalla suddetta comunicazione. Il fatto che il vizio dell’aggiudicazione sia stato individuato soltanto in esito all’accesso non escluderebbe la tardività dell’impugnazione, in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la conoscenza del provvedimento ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione sarebbe comunque integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, fatta salva la possibilità di proporre motivi aggiunti nel caso in cui l’accesso dovesse rivelare ulteriori profili d’illegittimità (Cons. St., Sez. VI, 14 giugno 2016 n. 2565).
La pronuncia, si pone in contrasto con l’orientamento meno restrittivo secondo cui il termine dell’impugnazione non decorre dalla semplice conoscenza del contenuto dispositivo del provvedimento, occorrendo a tal fine anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l’atto sia affetto (Cons. St., Sez. V, 16 settembre 2011 n. 5191).
In particolare, infatti, il filone giurisprudenziale formatosi risulta essere meno rigido rispetto alla pronuncia in commento, stante il principio secondo il quale, nel caso di irregolarità della comunicazione ovvero di incompletezza della motivazione del provvedimento di aggiudicazione, il termine d’impugnazione decorre dal momento in cui il concorrente ha piena conoscenza degli atti e dei documenti di gara e può così individuare il vizio che affligge il provvedimento da impugnare (Corte di giustizia CE, V Sezione, 8 maggio 2014, causa C- 161/13; Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2014 n. 1250; Con. St., Sez. III, 7 gennaio 2015 n. 25).
Per ciò che concerne la decorrenza del termine in caso di accesso agli atti, è comunque necessario che il concorrente si sia tempestivamente attivato nel termine di 10 giorni previsto dall’articolo 79, co. 5 quater, d.lgs. n. 163 del 2006, non occorrendo anche, a fronte della diligenza dell’interessato, che l’accesso sia stato concretamente espletato nel suddetto termine di dieci giorni, soprattutto nelle ipotesi in cui il ritardo sia imputabile alla stazione appaltante.
Un orientamento più restrittivo, invece, si limita invece ad incrementare l’ordinario termine d’impugnazione degli ulteriori dieci giorni previsti per l’espletamento dell’accesso (30+10), senza possibilità di ulteriore prolungamento nel caso in cui l’accesso sia stato espletato oltre il suddetto termine (Cons. St. Sez. III, 25 novembre 2014 n. 5830; Cons. St., Sez. III, 28 agosto 2014 n. 4432; Cons. St., Sez. VI, ord. 11 febbraio 2013 n. 790).
