Con la sentenza 28 novembre 2018, resa nella causa C-328/17 la Terza sezione della CGUE si è pronunciata sul rinvio pregiudiziale effettuato dal TAR Liguria con l’ordinanza n. 263/2017, disponendo che:” la normativa nazionale, la quale non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare, è conforme all’apparato giuridico europeo, in quanto era molto improbabile che l’appalto venisse aggiudicato al ricorrente”.
La Corte sottolinea inoltre che spetta al giudice interno valutare caso per caso se il ricorso sia ammissibile al fine di evitare di ledere il loro diritto alla tutela giurisdizionale.
D’altronde anche la Corte Costituzionale, che con la sentenza 22 novembre 2016, n. 245, aveva chiarito che la presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica è elemento imprescindibile al fine di consentire l’emersione di un “interesse differenziato” rispetto alla generalità dei consociati, idoneo a legittimare l’impugnazione di atti riguardanti la procedura medesima.
In particolare, la Consulta, aveva richiamato e condiviso l’indirizzo giurisprudenziale consolidato nella giurisprudenza amministrativa secondo cui è possibile derogare dall’obbligo di partecipazione alla gara soltanto per l’impugnazione di clausole:- immediatamente escludenti; che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati; rendano impossibile la formulazione dell’offerta.
Il TAR Liguria, però, aveva tuttavia posto in dubbio la compatibilità della suddetta soluzione con il diritto euro-unitario e aveva chiesto, in via pregiudiziale, alla CGUE: «Se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione»
Nella sentenza in epigrafe la CGUE ha affermato la compatibilità tra il suddetto indirizzo giurisprudenziale interno, condiviso e applicato dalla Corte Costituzionale e il diritto euro-unitario precisando che «la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire, riguardo all’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, una condizione che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse all’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi o rischia di subire un danno a causa dell’asserita illegittimità della decisione di aggiudicazione di detto appalto» escludendo che l’operatore economico «non partecipante» possa «dimostrare di avere interesse a opporsi a detta decisione o di essere leso o rischiare di esserlo dall’aggiudicazione di cui trattasi».
Sul punto, la CGUE ha richiamato e confermato i principi affermati nella propria precedente sentenza «Grossmann» considerandoli “mutatis mutandis” applicabili al caso di specie, evidenziando che «poiché è solo in via eccezionale che un diritto di proporre ricorso può essere riconosciuto a un operatore che non ha presentato alcuna offerta, non si può considerare eccessiva la richiesta che quest’ultimo dimostri che le clausole del bando rendevano impossibile la formulazione stessa di un’offerta».
Dopo aver confermato tale principio la sentenza ha tuttavia precisato che spetta solamente al giudice a quo e non alla CGUE accertare se, nel caso di specie, vi sia una lesione del principio di effettività della tutela giurisdizionale in quanto «non si può escludere che, tenuto conto delle circostanze specifiche del procedimento principale, la applicazione [di tali principi] possa comportare una violazione del diritto di proporre ricorso».
