Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1212/2017, ha dichiarato illegittima un’aggiudicazione dell’appalto perché avvenuta in violazione del disposto dell’art. 49, D.Lgs. 163/06, ovvero per l’indeterminatezza e dell’indeterminabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento allegato ai fini di integrare il requisito tecnico-organizzativo richiesto dal bando.
Sul punto, i Giudici di Palazzo Spada, hanno preliminarmente richiamato il principio di diritto enunciato in argomento dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 26/2013, per cui “l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88 del Decreto del presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.
In conclusione, “l’oggetto del contratto di avvalimento, anche se non deve essere puntualmente determinato nel contratto, deve comunque essere agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento contrattuale, mentre non può essere considerata, per contro, utile a detto fine eventuale altra documentazione versata agli atti di gara, diversa dal contratto e, in particolare, documentazione proveniente dal solo l’avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria”.
