Con la Sentenza numero 259 del 23 gennaio 2017, la sezione V del Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto dalla stazione appaltante che insisteva sulla legittimità del provvedimento d’esclusione. Secondo la Corte, la stazione appaltante ha ingiustificatamente sovvertito, in violazione del principio di legalità e di continuità, l’ ordine delle operazioni gara.
La stazione appaltante, infatti, ha preteso già in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta che le imprese risultate prima e seconda in graduatoria presentassero una “dichiarazione, del legale rappresentante dell’agenzia assicuratrice, sottoscritta con firma autenticata, con la quale, lo stesso si impegni al rilascio della polizza richiesta nella lettera di invito a carico dell’aggiudicataria. Dichiarazione d’impegno non contemplata tra i documenti da produrre alla stazione appaltante per l’ammissione alla procedura o a supporto dell’offerta economica.
Specifica finalità (il proprium unicui) del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, ai sensi agli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 163/2006, è l’accertamento in via congetturale dell’affidabilità e dell’attendibilità complessiva dell’offerta economica scrutinata in diretta relazione alla corretta esecuzione del contratto (cfr., Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014 n. 4615; Id, sez. V, 17 luglio 2014 n. 3800). Procedimento che, in presenza di un’offerta contenente un prezzo eccessivamente disallineato per difetto, onera la stazione appaltante, prima di escludere l’impresa offerente, a convocarla “con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi, invitandola a inviare ogni elemento che ritenga utile a giustificare l’offerta”.
Viceversa, nel caso in esame, il procedimento di verifica d’anomalia dell’offerta, lungi dall’essere stato preceduto dal vaglio dell’entità del prezzo, ha avuto ad oggetto la dichiarazione d’impegno alla stipulazione della polizza fideiussoria, la quale non ha alcuna diretta incidenza sul prezzo; né, in ogni caso, la stazione appaltante ha chiesto di precisare il costo della relativa stipulazione.
Nondimeno, una volta pervenuta la dichiarazione d’impegno – cui l’impresa non era affatto tenuta – la stazione appaltante l’ha escluso tout court senza la mediazione di alcun contraddittorio.
La stazione appaltante, in definitiva, ha dapprima ingiustificatamente sovvertito, in violazione del principio di legalità e di continuità, l’ordine delle operazioni gara.
Alla violazione dei richiamati principi ha fatto poi seguito la violazione della finalità tipica e delle modalità di svolgimento del sub-procedimento di verifica d’anomalia dell’offerta, sfociato nella richiesta di adempimenti non prescritti dalla lex specialis: la stipulazione della polizza fideiussoria è, infatti, adempimento che fa carico esclusivamente all’aggiudicatario, il quale, viceversa, nella fase di ammissione alla gara, si limita – come realmente avvenuto nel caso di specie – a manifestare l’impegno a sottoscrivere la polizza.
Infine, la stazione appaltante ha adottato il provvedimento d’esclusione dell’impresa ricorrente direttamente, senza che sussistesse il presupposto di fatto – la dichiarazione d’impegno alla sottoscrizione della polizza – posto a base della misura espulsiva.
