Il Tar di Milano, con sentenza n.376 del 2024 ha disposto che le clausole che dispongono i requisiti minimi dell’offerta tecnica: se rendono l’oggetto della gara impossibile o illecito sono clausole escludenti, soggette ad autonoma e immediata impugnazione.
Nel caso di specie, secondo il Collegio, le clausole contenute nel bando di gara che, definiscono a pena di esclusione i requisiti minimi di un prodotto, rendano l’ oggetto dell’ affidamento impossibile o illecito, in quanto il prodotto sotto esame non sia reperibile sul mercato, dovranno considerarsi come clausole escludenti.
Pertanto, saranno suscettibili di immediata e autonoma azione impugnativa a pena di inammissibilità del successivo ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione poiché si tratta di requisiti minimi dell’Offerta tecnica richiesti a pena di esclusione essi debbono essere considerati veri e propri motivi di esclusione violativi del principio di tassatività di cui all’art. 83, comma 8, D.lgs. 50/2016.
A supporto di tale ricostruzione, è citata una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1146) che, richiamando i principi di diritto già enunciati in precedenti sentenze (su tutte, Ad. Plen. n. 4/2018), ha compendiato le ipotesi di clausole escludenti suscettibili di immediata impugnazione, tra le quali risulta particolarmente rilevante, nel caso di specie, la previsione di «regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001)».
Commento a sentenza edito dal tirocinante Aldo Tripodi
