Il TAR Piemonte, con sentenza n. 498/2018, ha disposto come legittimo l’incameramento della cauzione ex art. 93, comma 6, D.lgs 50/2016 ritenendo quale viziato per colpa grave il comportamento dell’impresa la quale, pur a conoscenza della mancanza dei requisiti, presenti un’offerta alla stazione appaltante. La condotta di quest’ultima, infatti: induce la Stazione appaltante in una trattativa inutile, produce il rischio di concludere un contratto viziato, e comporta la creazione di pregiudizi a priori evitabili.
Secondo il Collegio, infatti, l’escussione della stessa, infatti, si traduce nella liquidazione anticipata dei danni subiti dall’Amministrazione per avere inutilmente confidato nell’attendibilità dell’offerta contrattuale del concorrente.
Il dettato normativo, di cui all’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016, che subordinava l’escussione della cauzione al “fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo e colpa grave”, è rimasto in vigore per un periodo relativamente breve, decorrente dal 20.4.2016 (data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016) al 20.5.2017, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 56/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
Mentre, il precedente art. 75 comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”), corrisponde pressoché esattamente alla versione attualmente in vigore dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario”.)
Secondo l’orientamento giurisprudenziale che appare prevalente, negli appalti pubblici, l’incameramento della cauzione, ai sensi degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiede la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6148.)
Ritiene il Collegio che la severità con la quale da sempre l’ordinamento si atteggia di fronte alla riscontrata carenza dei requisiti del concorrente debba orientare l’interprete anche nell’applicazione dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa che, per inciso, poneva le stazioni appaltanti in una condizione di maggior debolezza alla quale il D.Lgs. n. 56/2017 ha posto rimedio (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6148 “la modifica sopravvenuta dà ragione della volontà del legislatore di attenersi ad una disciplina più rigorosa, ma evidentemente ritenuta più rispondente alle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa.”).
La verifica del grado della colpa dell’operatore economico deve quindi svolgersi con speciale rigore, tenuto conto dell’interesse pubblico che viene in rilievo.
Detto ciò, l’escussione della cauzione si traduce nella liquidazione anticipata dei danni subiti dall’Amministrazione per avere inutilmente confidato nell’attendibilità dell’offerta contrattuale del concorrente.
Si verte quindi nell’ambito della responsabilità precontrattuale dell’operatore economico, il quale è soggetto agli obblighi previsti dagli artt. 1337 e 1338 C.C., la violazione dei quali comporta il sorgere del diritto della Stazione appaltante al risarcimento del danno.
Nel caso di specie l’impresa ha indotto il Consorzio a confidare nella sua capacità a contrarre, quando invece sotto questo profilo il contratto sarebbe stato viziato.
Infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale l’operatore economico non solo deve possedere al momento della candidatura in sede di gara tutti i requisiti di ordine generale, oltre che quelli tecnico-economico-professionali, necessari per contrattare con la pubblica amministrazione, ma deve anche mantenerli al momento della stipula del contratto e durante l’adempimento dell’obbligazione contrattuale (T.A.R. Toscana, sez. I, 6 novembre 2017, n. 1355.)
Inoltre, in violazione dell’art. 1337c.c., l’impresa ha coinvolto il Consorzio in una inutile “trattativa”, declinatasi nell’impiego di risorse amministrative per l’esame dell’offerta poi rivelatasi inammissibile. A tale pregiudizio, va aggiunto lo slittamento dei tempi e l’impiego di ulteriori risorse per l’affidamento del contratto ad un altro operatore.
Pertanto, il coinvolgimento della Stazione appaltante in una trattativa inutile, la produzione del rischio di concludere un contratto viziato, l’evitabilità della creazione di tali pregiudizi – la condotta tenuta dalla ricorrente appare connotata da colpa grave rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016, nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa.
Appare quindi legittima la decisione del Consorzio di escutere la cauzione provvisoria in applicazione dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016.
