Il Tar di Palermo, Sezione Terza, con sentenza n. 799/2018 rigettando il ricorso di parte ricorrente, toma a far chiarezza su uno dei temi caldi del diritto amministrativo.
Punto nodale della controversia è la corretta interpretazione e ricostruzione delle disposizioni dettate dall’alt. 48, comma 17, del D.Lgs. n. 50/2016, che riproduce le previsioni già contenute dal comma 18 dell’ art. 37 del D.Lgs. n. 136/2006, al di là dell’estensione operata dal successivo comma 19 ter e, precisamente, la possibilità che tale norma consenta di sostituire il mandatario di un A.T.I., ove ricorra una delle condizioni specificate, con altra ditta estranea all’originario raggruppamento.
Giova rammentare che, il mandatario di un’A.T.I. costituisce il soggetto principale di un raggruppamento, talvolta assolutamente preponderante rispetto agli altri partecipanti, e quindi il sostanziale interlocutore dell’amministrazione; mentre i mandanti, in alcuni casi, rivestono un ruolo puramente marginale, rispetto all’esecuzione dell’appalto che viene in rilievo.
L’art. 95, comma 1, del D.Lgs. n. 159/2011, in deroga al principio dell’immodificabilità soggettiva, contempla Punica ipotesi in cui è possibile sostituire un soggetto facente parte di un’A.T.I. con altro operatore economico a essa estraneo e cioè Pipo tesi in cui venga sostituito un mandante.
Pur tuttavia, il medesimo articolo, non disciplina l’ipotesi di sostituzione del mandatario, in sintonia con il comma 18 dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 (del tutto identico al comma 17 dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 e già esistente al momento dell emanazione del D.Lgs. n. 159/2011), e non la prevede, non per una dimenticanza, ma perché avrebbe determinato un ben maggiore strappo al principio di immodificabilità soggettiva dell’A.T.I..
Sulla base di tali presupposti, viene a cadere il presupposto sul quale è fondato l’intero ricorso, e cioè che la società ricorrente avrebbe potuto sostituire la mandataria con altro operatore economico, estraneo all’A.T.I. peraltro già individuato.
Solo ove la ricorrente avesse avuto i requisiti per proseguire autonomamente l’appalto per cui è causa, avrebbe potuto dolersi del comportamento della stazione appaltante; ma la sussistenza di tale condizione non è stata neanche affermata in ricorso e, comunque, non è stata contestata la diversa valutazione operata dall’amministrazione che, in sintonia con il dettato di legge, ha ritenuto di escludere il raggruppamento di cui fa parte la ricorrente dalla gara per cui è causa, e di disporre l’aggiudicazione in favore della seconda classificata.
Pertanto, secondo il TAR di Palermo, in considerazione della corretta interpretazione del comma 17 che viene in rilievo, e dei limiti entro i quali può operare, si dissolve anche l’asserita distonia tra il codice degli appalti e la normativa antimafia di cui al D.Lgs. n.159/2011.
