Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 7438/2022, fa chiarezza sula natura dell’avvalimento esperienziale e l’ammissibilità dell’avvalimento dell’attestazione SOA.
In particolare, il Collegio precisa che l’“avvalimento esperienziale” è quella forma di avvalimento (necessariamente) operativo che – giusta la previsione dell’art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, in coerenza con l’art. 63, § 1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa “delle capacità di altri soggetti” postula, in termini condizionanti, che “questi ultimi esegu[a]no direttamente” (e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative “risorse necessarie”, di cui il concorrente ausiliato fosse carente ) “i lavori o i servizi per cui tali capacità s[ia]no richieste”.
In particolare la pronuncia ha affermato che la regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.
Pertanto, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (“se […] eseguono direttamente”) va acquisito nei sensi prospettici e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicché – ad integrazione del generico canone dell’obbligo “a mettere a disposizione” le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, l’ impegno o promessa ad “eseguire direttamente”, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante.
Il Collegio ha poi affermato che è indubbio che l’avvalimento esperienziale possa avere ad oggetto l’attestazione SOA (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169), purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr., Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486).
Di conseguenza, afferma la pronuncia, trattandosi di integrare comprensivamente i requisiti di capacità tecnico-professionale, tale modalità di avvalimento si caratterizza come operativo (a differenza dell’avvalimento c.d. di garanzia, che concerne i requisiti economici e finanziari), ma non rientra nella fattispecie del descritto avvalimento “esperienziale”, che concerne i soli requisiti strettamente “professionali”, per i quali si impone, nei sensi considerati, l’impegno esecutivo personale e la sua programmatica assunzione.
