Nella bozza del nuovo codice degli appalti, il legislatore si sta preoccupando di ridisciplinare anche la materia del contenzioso giurisdizionale.
Tra le novità più importanti quella sancita dal secondo comma dell’art. 206 bis. Tale disposizione, infatti, prevede che i provvedimenti l’ammissione del concorrente alla gara è immediatamente lesiva e dunque andrebbe impugnati entro 30 giorni dalla pubblicazione dell’elenco degli ammessi, anche se la procedura di gara è ancora in corso e non sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche.
Nello specifico, il testo della disposizione è il seguente:
“Al fine di razionalizzare il processo in materia di gare pubbliche , i vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’ammissione e all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziaria e tecnico-professionali di cui all’articolo …. (ex art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006) sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili dinanzi al giudice amministrativo nel termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione della composizione della commissione, dell’elenco degli esclusi e degli ammessi sul sito internet della stazione appaltante. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti nei termini stabiliti dal presente comma preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti della procedura di gara, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.”
Dunque, ove il concorrente non dovesse provvedere ad impugnare immediatamente l’illegittima ammissione alla fase successiva di gara di un altro partecipante, si vedrebbe preclusa la possibilità di rilevare gli eventuali vizi relativi alla carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziaria e tecnico-professionali nella fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Appare di tutta evidenza che la norma potrebbe avere nella sua concreta applicazione pratica due diverse e, diametralmente opposte, conseguenze.
La prima potrebbe essere quella dell’aumento del contenzioso in materia di contratti pubblici, sulla scorta della considerazione che dovendosi proporre l’impugnazione prima di conoscere il contenuto dell’offerta economica, anche chi non ha un concreto interessa, perché successivamente potrebbe non risultare aggiudicatario, si troverebbe costretto a proporre ricorso avverso l’ammissione di altri concorrenti.
La seconda, invece, è che, proprio perché non si percepisce immediatamente l’interesse a ricorrere, considerato l’alto costo del giudizio, i concorrenti desisteranno dal proporre ricorso avverso le illegittime ammissioni altrui, con l’effetto che i lavori potranno essere eseguiti da soggetti che non sono in possesso dei requisiti oggettivi, economici-finanziari e tecnico-professionali, per la partecipazione alla gara e l’esecuzione dei lavori, con evidente danno per la Pubblica amministrazione.
Pertanto, si ci auspica la modifica della disposizione, anche alla luce di un possibile contrasto con i principi comunitari e d altresì di un probabile profilo di incostituzionalità
