Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanza di rimessione n. 772 del 2018 investe l’ Adunanza Plenaria per la risoluzione del contrasto giurisprudenziale registratosi in ordine all’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali.
Il Collegio, in particolare, rileva innanzitutto l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in relazione alla valenza immediatamente escludente dell’inosservanza dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 2016.
Il primo indirizzo interpretativo (facente capo alla sentenza del Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2017, n. 815) ha sostenuto, anche prendendo spunto dalla circostanza che la Plenaria n. 19/2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, l’insanabilità attraverso soccorso istruttorio della mancata indicazione separata dei costi aziendali per la sicurezza.
In senso contrario si è espresso l’orientamento (espresso del Consiglio di Stato, III, 27 aprile 2018 n. 2554 e dallo stesso CGA con la sentenza 7 giugno 2018 n. 344) secondo cui, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini di per sé l’automatismo espulsivo (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza.
Sul punto, il collegio rileva inoltre che, in ordine a un’interpretazione sul diritto euro-unitario (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), così come interpretato costantemente dalla Corte di giustizia UE, osterebbe all’esclusione del concorrente il solo vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione, sempre che gli oneri per la sicurezza siano comunque ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione.
A ulteriore suffragio di tale ricostruzione, il giudice remittente si concentra sull’istituto del soccorso istruttorio precisando che consentirne l’operatività in presenza di un’omissione formale non significa affatto consentire che l’operatore economico possa comprimere la tutela dei lavoratori, non essendo in discussione che gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera vadano giustificati e debbano rispettare tutte le norme vigenti.
Infine, il giudice remittente ritiene che trasformare in elemento costitutivo dell’offerta un elemento che è invece una giustificazione dell’offerta comporta un contrasto con il diritto europeo, per come interpretato dalla Corte di giustizia, che ha sempre ritenuto che le giustificazioni dell’offerta debbano essere successive e non preventive.
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