La V sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3667 del 22 agosto 2016, si è pronunciata su uno dei temi più rilevanti del Codice degli appalti: il soccorso istruttorio.
In particolare, sono state svolte delle importanti considerazioni in riferimento alla disciplina del soccorso istruttorio contenuta prima negli artt. 38 comma 2-bis, e 46 comma 1-ter del D. Lgs. 163/2006 e ora nell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. 50/2016, con particolare attenzione alle questioni relative al diritto transitorio.
Infatti, la sentenza si sofferma sull’esistenza o meno, sia nella nuova che nella vecchia disciplina, di un collegamento necessario tra l’avvalersi del soccorso istruttorio da parte dell’operatore economico e il pagamento della sanzione pecuniaria stabilita dal bando. Per i giudici di Palazzo Spada, l’art. 38, comma 2-bis, del D. Lgs. 163/2006 ha lo scopo di prevenire, nella fase di controllo delle dichiarazioni e quindi nell’ammissione alla gara delle offerte presentate, il fenomeno delle esclusioni dalla procedura causate da mere carenze documentali.
L’esclusione è pertanto prevista nelle sole ipotesi in cui vi sia l’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione entro il termine perentorio accordato dalla stazione appaltante. Al fine di evitare abusi del ricorso al soccorso istruttorio e il conseguente aggravamento complessivo delle procedure, si pone poi la previsione della speciale sanzione pecuniaria che ha la finalità di “assicurare la serietà e la completezza originaria delle offerte, e di responsabilizzare a questi fini i partecipanti alla gara”. Tale sanzione colpisce il semplice fatto dell’aver presentato una dichiarazione difettosa, restando irrilevante il fatto che l’omissione venga poi sanata o meno.
Appare, inoltre, in questa sede opportuno ribadire che tale sanzione non è alternativa o sostitutiva all’esclusione o all’abbandono volontario della gara. Infatti, l’esclusione dalla gara è una fattispecie costitutiva ormai già perfetta ed è la conseguenza procedimentale della mancata corrispondenza al soccorso istruttorio.
