Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole, con richiesta di alcune modifiche, sulle Linee Guida “vincolanti” dell’ Anac inerenti “l’iscrizione nell’elenco delle P.A. aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, previsto dall’art. 192 del D. Lgs. 50/2016”.
In riferimento alla disposizione sopra citata, il Consiglio afferma che le Linee Guida adottate dall’Autorità, non sono regolamenti in senso proprio, bensì atti di regolazione flessibile, di portata generale, con efficacia vincolante e come tali sottoposti alle garanzie procedimentali e giuzistiabili davanti agli organi della giustizia amministrativa.
I Giudici di Palazzo Spada, analizzano altresì, la natura giuridica dell’elenco e gli effetti dell’iscrizione precisando che la domanda d’iscrizione “non costituisce un atto di iniziativa procedimentale diretto ad assegnare all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore un “titolo” abilitativo necessario per procedere agli affidamenti diretti, ma ha piuttosto duplice rilevanza”. L’iscrizione da un lato, consente “di procedere all’affidamento senza gara, senza bisogno dell’intermediazione di un’attività provvedimentale preventiva; dall’altro, innesca una fase di controllo dell’Autorità che, se conclusa con esito negativo, impedisce alle amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di procedere ai futuri affidamenti diretti a quella specifica società”. In merito il Consiglio rileva che, in conformità ai principi comunitari di tutela del legittimo affidamento, si deve “escludere l’automatica caducazione degli affidamenti in essere e a, fortiori, dei contratti già stipulati”.
Riguardo poi la verifica dei requisiti, il Consiglio precisa che le Linee Guida non possono integrare i presupposti dell’inhouseproviding, ma devono limitarsi a una loro prudente semplificazione a conferma della previsione di cui all’art. 192, comma 1, che attribuisce all’ANAC il potere di fissare le “modalità” e i “criteri” di iscrizione, senza investirla del compito di dettare le regole innovative sui requisiti sostanziali dell’istituto.
In particolare, i Giudici precisano che il controllo analogo deve comunque rimanere una deroga eccezionale al modello societario di diritto comune e, pertanto, non può essere “rafforzato” da strumenti quale il “contratto di servizio” ovvero altri “strumenti di diritto pubblico”. Sul punto, il Consiglio di Stato afferma che le “linee guida non devono suggerire alle amministrazioni aggiudicatrici deroghe al diritto societario non consentite dall’ordinamento”.
Riguardo la cancellazione dall’elenco e la conseguente revoca degli affidamenti in house, i Giudici precisano che “il legislatore non assegna all’ANAC un potere diretto di annullamento straordinario dell’affidamento disposto senza gara o di revoca dei contratti già stipulati”, all’Autorità spettano, piuttosto, dei poteri di raccomandazione finalizzati alla rimozione dell’atto illegittimo da parte della P.A. che lo abbia adottato.
