Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1310/2017, dispone che “il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento è inammissibile se il privato non allega le circostanze che intendeva sottoporre all’amministrazione”.
Secondo il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, l’art. 21-octies comma 2, deve essere interpretato nel senso che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento.
La fattispecie prevista nel secondo periodo del comma 2 dell’art. 21-octies riguarda il caso in cui sia violata la disposizione che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento, e si applica sia in presenza di attività vincolata che discrezionale.
L’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto.
È vero, infatti, che la norma pone in capo all’amministrazione l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso, ma, onde evitare di gravare la p.a. di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, si deve porre previamente a carico del privato, l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento se gli fosse stato previamente comunicato, onde indirizzare l’amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta.
Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione la p.a. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.
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