Il Consiglio di Stato, nella sentenza n.7763 del 22 novembre 2021, si è pronunciato in merito al “cumulo alla rinfusa” rispetto ai casi antecedenti la modifica di cui al D.L. n. 32\2019.
In particolare, secondo la formulazione dell’art. 47, comma 2, D.lgs. n. 50/2016 , il meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa”, applicabile anche ai requisiti di partecipazione, opera nei confronti dell’impresa consorziata, non designata per l’esecuzione delle prestazioni, a prescindere da un contratto di avvalimento.
La norma è stata indagata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 5/2021, con la quale il massimo organo di giustizia amministrativa ha dato risposta al seguente quesito: “se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori”.
ll Collegio ha dunque chiosato sull’evidenza che l’Adunanza Plenaria non solo considera il cumulo alla rinfusa operante nel vigore della norma applicabile anche in questo caso, ma lo equipara ai fini dell’applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016 all’avvalimento, supponendo evidentemente che non sia necessario un apposito avvalimento. La ragione per la quale la lettera della norma, che pure fa riferimento alla necessità dell’avvalimento, per l’utilizzo da parte del consorzio dei requisiti delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, non opera, è quella individuata dal giudice di prime cure, ossia l’assenza della disciplina di dettaglio, ossia delle linee guida dell’ANAC di cui all’art. 84, comma 2, d. lgs. 50/2016. Il secondo periodo di cui al comma 2 dell’art. 47, trova la sua ratio proprio nell’esigenza di dettare una disciplina peculiare per l’ipotesi dei consorzi stabili e la loro comune struttura di impresa, non potendo gli stessi essere trattati a tal fine alla stessa stregua di un concorrente che utilizzi i requisiti di un’impresa terza tramite un contratto di avvalimento. E di ciò si ha ulteriore conferma proprio nel testo del comma 2 dell’art. 83, d.lgs. 50/2016, ratione temporis vigente.
Commento a sentenza edito dalla tirocinante Noemi Mistretta
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