La questione di cui si occupa la sentenza del Tar Palermo, n. 570/2015 è quella dell’ammissibilità del c.d. avvalimento a cascata o subavvalimento, nell’ipotesi in cui il progettista indicato dal concorrente, nell’accezione usata dall’art. 53, comma 3, del Codice (“avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta”) abbia dichiarato di volersi avvalere di un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento.
I Giudici, prospettano due diversi orientamenti giurisprudenziali. Un primo sostenuto dalla ricorrente principale, secondo cui anche il progettista “indicato” rientrando tra i soggetti, operatori economici, che eseguono le prestazioni poste in gara, può avvalersi dell’istituto dell’avvalimento, coerentemente con la sua più ampia ed universalmente riconosciuta finalità di consentire a soggetti che ne sono sprovvisti di ricorrere agli altrui requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo per poter partecipare alla gara.
Il Collegio, tuttavia, non condivide tale ricostruzione esegetica e aderisce, nel caso di specie, al contrario orientamento giurisprudenziale, certamente prevalente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 1 ottobre 2012, n. 5161; Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n.1251; C.G.A. 21 gennaio 2015, n. 50) secondo il quale “pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti”. Nello specifico: “a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando; b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia alla amministrazione.”
Pertanto, in coerenza con la disciplina generale di riferimento, anche la lex specialis impone che l’avvalimento sia una facoltà di esclusiva pertinenza del “concorrente” e non in generale di ogni operatore economico partecipante alla gara in qualità di diversa dal concorrente, quale quella di progettista indicato.
Ne consegue che la società ricorrente principale, partecipante alla gara quale “progettista indicato”, non poteva fare ricorso all’istituto dell’avvalimento.
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