Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6761/2020, dispone che è diritto del concorrente scegliere le concrete modalità di attuazione della clausola sociale, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, dovendo lo stesso operatore formulare una eventuale proposta contrattuale al riguardo, anche attraverso il c.d. “progetto di assorbimento”, introdotto dall’art. 3 ultimo comma delle Linee Guida Anac n. 13 (si veda in proposito, Cons. Stato, Sez. V, 1 settembre 2020 n. 5338).
Ne consegue che va escluso che dalla clausola sociale possa derivare un automatico obbligo in capo al concorrente d’inquadrare il lavoratore assorbito con lo stesso livello di anzianità già posseduto in precedenza.
Secondo il Consiglio di Stato, investito dell’impugnazione proposta dalla società esclusa, sarebbe contraria allo spirito e al significato di detta clausola, prevista dall’art. 50 d.lgs. 50/2016, un’interpretazione della lex specialis di gara che facesse discendere un vincolo per i concorrenti al mantenimento dei livelli di anzianità vantati dai lavoratori già impiegati dal precedente aggiudicatario e si porrebbe in contrasto con i princìpi di libera organizzazione dell’attività economica.
L’indicazione dell’importo complessivo dei costi della manodopera non implica un vincolo al corrispondente inquadramento del personale, ma costituisce al più un valore di riferimento per la costruzione dell’importo stimato dell’appalto, nel senso di consentire ai concorrenti una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le proprie autonome scelte organizzative e imprenditoriali.
Per tali ragioni la clausola sociale va riformulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore concorrente perfino la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori in precedenza impiegati, perché solo in tal guisa detta clausola è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, che richiedono il contemperamento fra l’obbligo del mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà di impresa e la facoltà ad essa connessa di organizzare il servizio in modo efficiente e tale da realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (di questo avviso, ex multiis, Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2019 n. 6148; Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2020 n. 4665; Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 750 e 29 gennaio 2019 n. 726).
Tale interpretazione è conforme al bilanciamento di valori, tutti di rango costituzionale ed anche europeo, in precedenza già più volte sanciti dalla giurisprudenza amministrativa: da un lato, in particolare, al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost. nonché dall’art. 16 della Carta di Nizza, e dall’altro lato al diritto al lavoro e alla protezione dei lavoratori, di cui all’art. 35 Cost. e art. 15 Carta di Nizza (per un approfondimento su tale ultimo aspetto, si veda Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703).
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