La quinta sezione del Consiglio di Stato ha pronunciato la sentenza n. 4079/17 in materia di c.d. “clausola sociale” di cui all’articolo 25, comma 1, della legge Regionale n. 25 del 2007.
La questione verte sullo stabilire se esiste un obbligo ovvero una mera facoltà di applicazione della stessa da parte dell’amministrazione di previsione nella lex specialis, con il conseguente obbligo in capo all’aggiudicatario di riassorbire il personale già in precedenza impiegato.
In particolare, a seguito dell’intervento manipolativo di cui alla sentenza della Corte costituzionale 3 marzo 2011, n. 68, il comma 1 del predetto articolo 25 cit. stabilisce che “fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, ove più favorevoli, la Regione, gli enti, le aziende e le società strumentali della Regione Puglia devono prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e, in ogni caso, nelle condizioni di contratto per l’affidamento di servizi l’assunzione [a tempo indeterminato] del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell’appalto nonché la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli”.
Lo chiave di volta per comprendere a fondo se tale clausola sia applicabile obbligatoriamente o meno è insita nell’esaminare la normativa che detta la disciplina in materia di appalti pubblici.
La legge delega n. 11 del 2016 stabilisce che l’inserimento della clausola sociale debba essere rivolta a favorire “gli addetti già impiegati nel medesimo appalto”.
Nel definire altresì l’ambitoapplicativo della clausola sociale deve essere chiarito se questo può avvenire nel caso in cui l’affidamento sia del tutto identico a quello precedente ovvero differente.
Occorre perciò chiarire qual è la latitudine applicativa da riconoscere all’istituto della “clausola sociale”.
La prevalente giurisprudenza ha avuto modo di affermare che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, mentre i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (sul punto –ex plurimis-: Cons. Stato, IV, 2.12.2013, n. 5725).
Tale indirizzo viene rafforzato da una legittimità costituzionale che persegue finalità prioritaria di garantire la continuità di occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto.
Altro aspetto che delimita tale ambito applicativo consiste in un bilanciamento di interessi tra i principi costituzionali appena specificati e le strategie aziendali parimenti disciplinate.
In definitiva è esclusa la possibilità che tale latitudine applicativa della “clausola sociale” possa operarsi quando sono differenti le dinamiche oggettive dell’aziende uscente e della nuova aggiudicataria.
