Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 6069/2018, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione riguardante l’automatica espulsione della proponente in caso di mancata e specifica indicazione degli oneri di sicurezza aziendale nella offerta economica; ovvero, se quest’ultima possa evitare l’espulsione specificando i dettagli della propria offerta con soccorso istruttorio.
Ad avviso del Collegio, infatti, si è creata in seno alle sezioni un contrasto giurisprudenziale in quanto parte della giurisprudenza ritiene che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non può più, nella vigenza del nuovo codice, essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determina, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato (Cons. St., V, 7 febbraio 2017 n. 815 Cons. St., 28 febbraio 2018 n. 1228; Cons. St., 12 marzo 2018 n. 1228; Cons. St., 25 settembre 2018 n. 653).
Altra giurisprudenza , ha invece ritenuto che anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini di per sé l’automatica esclusione dalla gara, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua e formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza e di non avere quindi comunque considerato nel prezzo complessivo dell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendali pur non evidenziati separatamente (Cons. St., III, 27 aprile 2018 n. 2554).
In vero, in la stessa Adunanza ( sentenza n. 19/2016)in ulteriori pronunce ha disposto che:“gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori”.
La stessa, inoltre, rileva che non è in discussione che il concorrente adempirà agli obblighi di sicurezza, bensì che in tal senso l’offerta non risulta facilmente quantificabile in quanto non viene specificata la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. Pertanto, la carenza non è sostanziale ma solo formale, quindi sanabile con soccorso istruttorio, il quale serve a verificare le modalità della formulazione dell’offerta, al fine di poter appurare specificatamente i costi per la sicurezza.
Secondo la Sezione, inoltre con la formulazione dell’art. 80, comma 9, del D.Lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”, consente, anche nella vigenza del nuovo Codice, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza; a maggior ragione ora che il correttivo ha potenziato la funzionalità di tale strumento.
In particolare, infatti, sebbene non possa essere messo in discussione che l’indicazione degli oneri di sicurezza sia un obbligo previsto dalla legge a pena di esclusione e che, alla luce del chiaro tenore testuale dell’art. 95, comma 10, il relativo obbligo dichiarativo sia capace di eterointegrare il bando pur nel silenzio della lex specialis; è pur vero che il soccorso istruttorio, non è nient’altro che quello strumento volto a sanare quelle irregolarità essenziali, cioè le inosservanze dichiarative e documentali richieste a pena di esclusione, quindi adatto al caso di specie a permettere alla proponente di poter specificare meglio il contenuto della propria offerta, non modificandola, si badi, ma specificando indicando le varie voci e evitando così esclusioni per “carenze formali” quale l’omessa indicazione.
Il Collegio, però, avuto riguardo ai vari contrasti giurisprudenziali creatisi, soprattutto stante la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale, investita della questione riferita a una diversa controversia su argomenti identici, l’ha dichiarata irricevibile per assenza di elementi transfrontalieri; ha rimesso la questione la soluzione all’Adunanza plenaria così da risolvere di risolvere in via preventiva i dubbi di compatibilità comunitaria, superare la “causa ostativa” che ha già determinato la sospensione ex art. 79, comma 1, c.p.a. di diversi giudizi amministrativi pendenti anche in grado di appello ed, infine, avere una pronuncia in tempi brevi, in modo tale da risolvere anche nel merito la questione del caso di specie.
Il Collegio ha sottoposto all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto: “1)se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza».
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