Nella sentenza numero 330/2014 emanata dal Consiglio di Stato risulta evidente la non doverosità dell’indicazione delle spese sulla sicurezza riferite a servizi di natura intellettuale. Nel caso di specie, infatti, il massimo grado di giustizia amministrativa ha accolto il ricorso presentato da una ditta di mediazione culturale modificando alcuni punti della sentenza di primo grado in merito all’esclusione della stessa e alla relativa cessazione degli effetti del contratto posto in essere.
Il Consiglio di Stato, infatti, ritiene che la riproposizione delle spese sulla sicurezza intellettuale, qualora inesistenti, siano un “dato formale” e quindi si scontra con gli ultimi dati ermeneutici raccolti e soprattutto col “favor partecipationis”. Accogliendo il ricorso, infatti, la massima autorità di giustizia amministrativa stabilisce che non può disporsi la “esclusione della ditta dalla gara” perché non erano stati inseriti i costi, ribaltando così la sentenza di primo grado in cui sosteneva che le spese dovevano essere menzionate perché non potevano essere in assoluto inesistenti. Risulta fallace, infatti, il collegamento con l’art. 86 e 87 D.lgs 163/2006 perché questi disciplinano sostanzialmente l’adeguatezza del costo del lavoro e al costo relativo della sicurezza del valore economico offerto, la non suscettibilità di ribasso dei costi della sicurezza e la necessità di congruità dei costi della sicurezza rispetto ai servizi messi in gara.
A sostegno delle proprie argomentazioni, il Consiglio di Stato richiama quanto già affermato in passato, ed in particolare che la “sicura assenza, nell’ambito delle lavorazioni oggetto della gara, di profili di interesse in tema di salute e sicurezza sul lavoro, rendeva inessenziale l’inserimento di una clausola della lex specialis la quale comminava la più grave sanzione (quella espulsiva) a fronte di una violazione meramente formale (quella di dichiarare oneri per la sicurezza, per giunta nella consapevolezza che l’importo dichiarato non poteva essere pari a zero” (Sez. VI, 19 ottobre 2012 n. 5389). Dunque la giurisprudenza maggioritaria ha sempre sostenuto che sebbene esista l’obbligo di inserire le spese relative alla sicurezza, tale adempimento non è obbligatorio nel caso si tratti di servizi di natura intellettuale. Nel caso di specie, infatti, non è dimostrata la presenza di fattori che imponessero la previsione specifica di profili di sicurezza connessi alla prestazioni in gara e qualunque clausola, volta ad obbligare i concorrenti a specificarle, è illegittima.
N. 00330/2014REG.PROV.COLL.
N. 03548/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3548 del 2013, proposto da:
Centro Informazione Documentazione e Iniziativa per lo Sviluppo – Cidis – Onlus in proprio e quale mandataria costituito Rti-Gesco Consorzio di Cooperative Sociali, rappresentati e difesi dagli avv. Vincenzo Mormile, Lucio Perone, con domicilio eletto presso Rocco Marsiglia in Roma, via degli Scipioni 181;
contro
Consorzio il Nodo Soc.Coop. a R.L. in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda ati, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Nardone, Luca Rubinacci, con domicilio eletto presso Antonio Nardone in Roma, via Oriolo Romano 59; Ati-Tertium Millennium Soc.Coop. a R.L.; Regione Campania, rappresentata e difesa per legge dall’Avv. Rosanna Panariello, domiciliataria in Roma, via Poli 29;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 02141/2013, resa tra le parti, concernente affidamento delle attività finalizzate alla realizzazione del servizio regionale di mediazione culturale – mcp;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio il Nodo Soc.Coop. A R.L. in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda ati e della Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Perone, per delega di Mormile, Marrama, per delega di Nardone, e Panariello;
Vista la sentenza del TAR della Campania 24 aprile 2013 n. 2141 con cui è stato affermato che il costo della sicurezza deve essere sempre specificamente indicato e risultare congruo rispetto alle caratteristiche delle prestazione posta in gara e che le relative norme in materia – artt. 86 e 87 D. Lgs. 163/2006 – hanno carattere precettivo e la loro disapplicazione determina l’espulsione del concorrente anche in assenza della rispettiva previsione di bando per incertezza dell’offerta economica, né tale mancanza può essere sanata anche indicando un costo pari a zero in seguito alla compilazione della graduatoria di gara;
Viste le censure contenute nell’appello della Centro Informazione Documentazione e Iniziativa per lo Sviluppo – Cidis avverso la sentenza sopraddetta che ha annullato l’aggiudicazione definitiva e dichiarato l’inefficacia del successivo contratto con decorrenza dalla nuova aggiudicazione definitiva, con cui si sostiene che se è vero che esiste una corposa giurisprudenza che riconosce l’obbligo di indicare, pena l’esclusione dalla gara, gli oneri sulla sicurezza, la stessa giurisprudenza e l’AVCP indicano ipotesi in cui tale adempimento non è necessario e tra questi i servizi di natura intellettuale. La sentenza impugnata, nell’accogliere il relativo motivo di ricorso, afferma senza reale motivazione che gli oneri per la sicurezza non possano dirsi in assoluto e completamente inesistenti, né è utile il richiamo agli artt. 86 e 87 D. Lgs. 163/2006, perché questi stabiliscono semplicemente la necessità della verifica dell’adeguatezza al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza del valore economico offerto, la non suscettibilità di ribasso dei costi della sicurezza e la necessità di congruità dei costi della sicurezza rispetto ai servizi messi a gara: è palese che nessuna utilità hanno dette norme in caso di insussistenza di costi della sicurezza e quindi dell’assenza di necessità di predisporre il DUVRI da parte della Regione. Quanto ai costi per la sicurezza aziendali, cui fa riferimento l’art. 87 comma 4 bis, essi riguardano con tutta evidenza gli appalti di lavori pubblici e non quelli di servizi o di forniture. Conseguentemente era necessaria la sola dichiarazione – regolarmente rilasciata – di essere in regola con le norme della sicurezza sul lavoro. Né la sentenza impugnata fa riferimenti al fatto che il servizio non venisse eseguito in locali della stazione appaltante. Quanto alla mancanza di dichiarazione che gli oneri sulla sicurezza erano pari a zero vi è da osservare che detto elemento resta un passaggio meramente formale che si scontra con i più recenti canoni ermeneutiche che in tema di cause di esclusione e di favor partecipationis, visto anche che lo stesso bando nulla prevedeva in merito;
Ritenuto che è pacifico nel caso di specie che la legge di gara non prevedesse alcunché in ordine alla sussistenza ed alla quantificazione degli oneri per la sicurezza, né chiedesse comunque una specificazione circa la loro entità;
Considerato che la prestazione posta in gara concerneva la realizzazione del Servizio di Mediazione Culturale, quindi una prestazione la cui formazione aveva natura prettamente intellettuale e nessuna attività era richiesta al di fuori della sede di lavoro della aggiudicataria o comunque presso le sedi della stazione appaltante;
Ritenuto che il Consiglio di Stato ha già affermato che la “sicura assenza, nell’ambito delle lavorazioni oggetto della gara, di profili di interesse in tema di salute e sicurezza sul lavoro, rendeva inessenziale l’inserimento di una clausola della lex specialis la quale comminava la più grave sanzione (quella espulsiva) a fronte di una violazione meramente formale (quella di dichiarare oneri per la sicurezza, per giunta nella consapevolezza che l’importo dichiarato non poteva essere pari a zero” (Sez. VI, 19 ottobre 2012 n. 5389);
Considerato che nel caso di specie non è dimostrata la presenza di fattori che imponessero la previsione specifica di profili di sicurezza connessi alle prestazioni in gara e vista la riconosciuta illegittimità di clausole che obbligano i concorrenti a specificare nella propria offerta la consistenza degli oneri per la sicurezza in assenza conclamata di rischi, appare assolutamente meccanicistico e del tutto non pertinente con gli interessi sostanziali dell’Amministrazione l’applicazione di una norma basilare nel presidio di situazione giuridiche massimamente rilevanti, ma che anch’essa, anche per la sua natura centrale, va rispettata nei casi in cui sussistano quelle ragioni che è chiamata a presidiare;
Ritenuto che il secondo motivo di appello concernente la mancata domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto nel ricorso di primo grado è palesemente assorbito e che appare tardiva ex art. 101 co. 2 c.p.a. la riproposizione da parte del Consorzio il Nodo delle censure assorbite in primo grado, in quanto tali censure sono state sollevate con l’atto di costituzione in giudizio depositato l’8 giugno 2013 e quindi oltre il termine di trenta giorni stabilito dall’art. 119 co. 2 c.p.a., in quanto la notifica dell’appello è avvenuta il precedente 7 maggio;
Visto la mancanza di eccezioni sul punto da parte delle difese del Consorzio il Nodo in sede di art. 73 co. 3 prima parte c.p.a.;
Visto perciò che l’appello deve essere accolto con il rigetto del ricorso di primo grado;
Considerata l’opportunità della compensazione delle spese di giudizio tra le parti per ambedue i gradi, vista la novità della materia;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
24 febbraio 2014
