T.A.R. LOMBARDIA, MILANO, Sez. I, 30 luglio 2014, n. 2152 – Pres. Mariuzzo – Est. Simeoli –
Te.Ma. S.r.l. c. F.C. Internazionale Milano S.p.A., Milan A.C. S.p.A., MI Stadio S.r.l.
Il danno da perdita di chance è una figura elaborata al fine di “traslare” sul versante delle situazioni soggettive (quindi, del danno ingiusto) un problema di causalità incerta, cioè delle fattispecie in cui non sia affatto possibile accertare, già in astratto ed in termini oggettivi, se un determinato esito vantaggioso si sarebbe o meno verificato senza l’ingerenza illecita del danneggiante. Orbene,quando, invece, non sussiste alcuna incertezza empirica perché la verificazione dell’evento finale può essere empiricamente riscontrata, non ricorrono i presupposti per l’operatività della chance. Diversamente opinando e, la chance finirebbe per essere invocata in termini di mera semplificazione probatoria, ovvero come frazione probabilistica di un risultato finale di cui è mancata la prova.
Nel caso in esame,si puo’ osservare che: la posizione del soggetto pretermesso, in assenza della svolgimento della gara, ne esce rafforzata in termini di tutela risarcitoria, potendo limitarsi a dimostrare la violazione della norma.
Orbene, la responsabilità risarcitoria nel contenzioso degli appalti pubblici presenta caratteri peculiari, in quanto sarebbero più evidenti le ragioni che giustificano la previsione di una responsabilità ‘oggettiva’.
Talché,come si evince dalle motivazioni della sentenza, il risarcimento per perdita di chance determinata dal mancato svolgimento della gara produce “ex se” un danno risarcibile, in quanto non sono state garantite le condizioni della ‘concorrenza’ tra gli operatori, pertanto, al rimedio risarcitorio viene attribuito il compito di garantire l’attuazione del diritto comunitario.
Del resto giova rammentare che, la gravità di simili violazione è ribadita anche sotto un altro profilo, nei quali il nostro ordinamento ha recepito le indicazioni del diritto comunitario prevedendo la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto stipulato in conseguenza di una procedura di gara condotta in violazione della normativa settoriale. A bene vedere, il risarcimento svolge una funzione non solo ‘compensativa’ in termini economici sembra dimostrato dal fatto che – come riferito- si registra la tendenza ad ammettere comunque il risarcimento pecuniario per perdita di chance ancorché l’interesse sostanziale del ricorrente avrebbe potuto essere soddisfatto anche solo tramite l’effetto ripristinatorio dell’annullamento e, dunque, con lo svolgimento effettivo della procedura inizialmente negata (infatti – in genere, come riferito – preclude il risarcimento della perduta chance la rinnovazione della gara emendata del vizio di illegittimità accertato giudizialmente).
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