Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 4878 del 22 novembre 2016 si è pronunciato sulla possibilità o meno di utilizzare l’istituto del c.d. soccorso istruttorio per il controllo della capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa degli offerenti.
Il Collegio, richiamando preliminarmente la sua consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, V, 7 luglio 2014, n. 3431) per chiarire che, l’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, disciplina il subprocedimento del controllo dei requisiti secondo una struttura che salvaguarda la celerità dell’intera procedura di evidenza pubblica, infatti il termine per comprovare il possesso dei requisiti ha carattere ordinatorio-sollecitatorio con riferimento alle posizioni dell’aggiudicatario e del secondo graduato, mentre è dichiaratamente perentorio il termine stabilito dal comma 1, concernente la diversa ipotesi della verifica a campione delle imprese offerenti sorteggia ha affermato che, sulla detta interpretazione non ha inciso l’introduzione dello strumento del soccorso istruttorio di cui agli art. 38 e 46 d.lgs. n. 163 del 2006.
Invero, deve notarsi che si tratta di istituti del tutto distinti la cui differenza è peraltro radicale. Il primo, infatti, consente che siano integrate o regolarizzate le dichiarazioni del concorrente, ivi incluse le dichiarazioni sostitutive. Il secondo, invece, impone all’amministrazione di richiedere ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa. Pertanto, mentre il primo consente di integrare e regolarizzare quei documenti ivi incluse le dichiarazioni che devono essere allegate all’offerta, il secondo entro un termine perentorio impone ai concorrenti sorteggiati di dimostrare quanto affermato in sede di dichiarazione.
Il Collegio ha altresì chiarito che, non è sufficiente che il concorrente estratto fornisca un indizio di prova circa il possesso dei requisiti, come nella fattispecie, quello del requisito tecnico dei professionisti incaricati della progettazione, dal momento che la norma è chiara nel senso che deve essere offerta la prova della titolarità del requisito in questione, né si possono riversare sull’amministrazione oneri istruttori al fine di accertare un requisito, che non può che essere nella titolarità del concorrente. Sicchè, l’onere dimostrativo in questione si accompagna al principio di autoresponsabilità di chi rende dichiarazioni sostitutive.
Orbene, alla luce di quanto esposto, il soccorso istruttorio che dilaterebbe ulteriormente la procedura di evidenza pubblica non può essere utilizzato anche all’interno del subprocedimento volto a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa.
