La terza sezione del Consiglio di Stato ha pronunciato la sentenza n. 2078/17 con particolare riferimento alle referenze bancarie dimostranti la capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti nel caso di appalti di forniture o servizi ed anche alla portata applicativa della c.d. clausola (di salvaguardia) sociale secondo la quale il nuovo aggiudicatario deve assumere il personale impiegato dal precedente gestore del servizio.
Per quanto riguarda il secondo aspetto, il Consiglio ha fermamente chiarito che la clausola sociale deve essere interpretata, in conformità ai principi nazionali e comunitari in materia di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, in modo da non ledere la libertà di iniziativa economica con la conseguenza che qualora un lavoratore venisse escluso dall’organigramma dell’appaltatore subentrante può contare sulle previsioni legislative in materia di ammortizzatori sociali.
Il primo punto attiene alle referenze bancarie e la normativa di riferimento che prevede i requisiti nonché la documentazione affinchè tali referenze siano idonee è l’ art. 41, comma 1, lettera a), del d.lgs. 163/2006, secondo cui devono essere indicate espressamente la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385, i bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445 concernente il fratturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara realizzati negli ultimi tre esercizi.
La pronuncia è volta a chiarire che per essere considerate “idonee” tali referenze bancarie l’istituto bancario non deve esprimersi sulle capacità economiche o finanziarie della concorrente, per il sostanziale motivo secondo cui si tratterebbe di elementi di fatto non conoscibili e, comunque, non passibili di essere resi noti a terzi in virtù dell’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari (cfr. Cons. Stato, III, n. 5704/2015 e n. 388/2014; IV, n. 854/2016; V, n. 1168/2015 e n. 858/2015) ma deve esprimersi, in virtù anche di una corretta interpretazione lessicale, più in generale sulla qualità e correttezza del rapporto, sulla puntualità nell’adempimento degli obblighi assunti con lo stesso istituto e sull’assenza di situazioni passive con lo stesso e con altri soggetti.
