Il TAR Lazio, con sentenza n° 5583/2018, ha disposto che in presenza di un accesso c.d. “ difesivo”, non può trovare applicazione la limitazione all’ostensione degli atti contenenti informazioni tecnici o commerciali.
Nel caso di specie, parte ricorrente impugnava il rifiuto opposto dalla stazione appaltante sull’ istanza di accesso alla documentazione contenuta nell’offerta tecnica presentata dall’ aggiudicatario.
In particolare, la ricorrente aveva presentato all’ amministrazione una domanda di accesso ex art. 53 D. Lgs n° 50/2016, specificando che l’stanza veniva formulata per la difesa in giudizio dei propri interessi (ex art. 24 Cost.).
Parte resistente insisteva nella legittimità del diniego, in ragione della previsione di cui all’articolo 14.9 del disciplinare di gara che richiedeva ai partecipanti di rilasciare una dichiarazione volta ad autorizzare l’accesso a tutti i documenti di gara in favore di un partecipante che ne facesse richiesta.
Orbene, la resistente aveva ritenuto di non concedere l’ostensione dei documenti presenti nell’offerta tecnica in quanto il ricorrente aveva dichiarato, in relazione al citato articolo del disciplinare di gara, di “non autorizzare (…) la stazione appaltante” al rilascio di tutta la documentazione presentata in quanto contenente “informazioni tecnico/commerciali e segreti industriali riguardo il Know-how dell’azienda che non possono e non debbono essere divulgati a terzi”
Giova rammentare che l’art. 53, comma quinto, dispone che “… Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Al successivo comma 6, la medesima disposizione prevede che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
La disposizione in esame, così come statuito da orientamento costante della giurisprudenza, introduce, nello specifico campo degli appalti pubblici, una speciale figura di accesso cd. “difensivo” il quale – ai sensi dell’art. 13, co. 5, d. lgs. n. 163/2006, il cui contenuto è sostanzialmente coincidente con la previsione oggi contenuta nell’art. 53, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 – “prevale (…) sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale (…) solo laddove l’accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso” (Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).
Alla luce della pregresse considerazioni, pertanto, il TAR del Lazio ha ritenuto fondato il ricorso dei ricorrenti, stante che la richiesta di accesso era strettamente correlata al soddisfacimento di una concreta e specifica esigenza difensiva delle parti ricorrenti.
