La prima sezione della Corte di Cassazione, con sentenza n. 3196/2017, si è espressa sulla applicabilità o meno della disciplina del fallimento alle società in house providing affidataria, da parte dell’ente territoriale pubblico partecipante, di plurimi servizi di gestione del relativo patrimonio.
Il ragionamento prende le mosse, anzitutto, dall’affrancamento della questione alla disciplina pubblicistica ovvero privatistica.
Il Collegio non ritiene che possa profilarsi la violazione dell’art. 1 della legge fallimentare perché tale norma esclude dalla procedura concorsuale gli enti pubblici e non già le società pubbliche. In particolare ritiene che in tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di affidare determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste debbano assumere i rischi connessi alla loro insolvenza altrimenti si vedrebbero violati i principi di eguaglianza e parità di trattamento che attestano la necessità del rispetto delle regole della concorrenza tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità.
Il legislatore ha chiarito con l’art. 4, co. 13, del d.l. n. 95 del 2012 che “le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina dettata dal codice civile in materia di società di capitali”. Questo indirizzo normativo è confermato in tempi più recenti con l’art. 14 d.lgs. n. 175 del 2016 che ha precisato a sua volta che “le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi…”.
Gli Ermellini escludono fermamente che il ragionamento debba dipendere dallo scopo che la stessa società persegue. Ciò che infatti rileva nel nostro ordinamento ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale non è il tipo dell’attività esercitata, ma la natura del soggetto. Chiariscono che “le società nascono infatti per limitare la responsabilità rispetto ai soci secondo un proprio ordinamento, mentre la organizzazione prescelta per l’attività è appunto il mero riflesso della nascita di un soggetto giuridicamente diverso dai soci e dunque senza che a loro volta le regole di organizzazione di questi valgano in modo diretto a disciplinare il funzionamento e le obbligazioni di quello.
