Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana ha pronunciato l’ordinanza di rimessione all’adunanza plenaria n. 1211/2020 al fine di far chiarezza in ordine all’obbligo del possesso continuativo dei requisiti e non solo alla data di presentazione dell’offerta.
Varie sono le soluzioni che si potrebbero prospettare, in relazione a queste infatti in primo luogo si potrebbe considerare che il principio della continuità del possesso dei requisiti, a condizione che vengano escluse le deroghe imposte dal diritto dell’Unione Europea, ( art 89 comma 3, d.lgs. n. 50/2016) o continui ad operare come regola generale, salvo limitate deroghe imposte dal diritto europeo, in ordine alla collaborazione priva dei requisiti non prolungabile oltre il presupposto dell’avvalimento. Tra queste:
“a) si potrebbe ritenere che il principio della continuità del possesso dei requisiti, elaborato da plurime decisioni dell’Adunanza Plenaria, continui ad operare come regola generale, salvo limitate deroghe imposte dal diritto europeo, quale quella recepita dall’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, in ordine alla sostituzione dell’ausiliaria priva dei requisiti, da ritenere eccezionale e di stretta interpretazione, non estensibile al di fuori del rigoroso presupposto dell’avvalimento;
b) alla soluzione sub a) si potrebbe tuttavia muovere l’obiezione che determina una irragionevole disparità di trattamento tra casi analoghi, e che la regola recepita dall’art. 89 comma 3 sia espressione di un principio generale da applicarsi in ogni caso di utilizzo di capacità altrui, quale che ne sia la forma giuridica, e quindi anche nel caso di consorzio o ati;
c) nella prospettiva sub b), si potrebbe allora ritenere che l’avvalimento di derivazione eurounitaria imponga una rimodulazione del principio di continuità del possesso dei requisiti, nel senso che i requisiti devono essere posseduti, senza possibilità di sostituzioni “in corsa”, alla data di scadenza del bando, mentre per perdite di requisiti successive a tale data, dovrebbe sempre consentirsi l’applicazione dell’art. 89 comma 3, a tutti i casi di concorrenti individuali o associati;
d) si potrebbe al contrario dubitare della compatibilità delle regole eurounitarie sull’avvalimento con i principi nazionali di tutela effettiva della concorrenza secondo regole di trasparenza e par condicio, affidabilità dei partecipanti alle gare, oltre che di buon andamento dell’Amministrazione, a cui si ispira il principio della continuità del possesso dei requisiti, e, in tale prospettiva, si potrebbe anche dubitare della compatibilità dell’istituto dell’avvalimento con il principio di concorrenza declinato dai Trattati europei, dovendosi perciò sollevare sotto tale profilo una questione pregiudiziale innanzi alla C. giust. UE”.
Per concludere il l Collegio sottopone all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 questioni.
La prima in relazione all’applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, di modo che la perdita dall’impresa ausiliaria del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, “derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori;”
La seconda volta a far chiarezza in ordine alla questione delineata che in caso di esito negato alla prima, se la consorziata derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, possono trovare applicazione le norme a cui prima si è fatto riferimento.
Salvo comunque che l’Adunanza plenaria intenda decidere per intero la causa ex art. 99 co. 4 c.p.a.
Commento edito dalla tirocinante Giusy Di Alcantari
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