L’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 12/2020 si è pronunciato in ambito di appalti pubblici, con particolare riferimento alla decorrenza dei termini per proporre impugnazione.
In assenza di un pacifico orientamento giurisprudenziale sulla questione è stata interpellata l’Adunanza Plenaria, anche al fine di evidenziare le esigenze di certezza dei rapporti giuridici e di stabilità dell’atto di aggiudicazione, in ossequio al principio di effettività della tutela giurisdizionale.
l’Adunanza Plenaria ritiene che le questioni sollevate vadano risolte tenendo conto dei dati testuali delle vigenti disposizioni normative, nonché dei principi enunciati in materia dalla Corte di Giustizia della Unione Europea.
Ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., quale lex generalis, in combinato disposto con l’art 120, comma 5, c.p.a., quale lex specialis, il termine per impugnare gli atti delle procedure di affidamento di appalti pubblici decorre, dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto e ciò anche se non siano rispettate le forme della sua comunicazione, previste dall’art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, poiché il comma 5 attribuisce rilievo alla loro piena conoscenza.
Come è evidente, la nuova disciplina è diversa rispetto a quella esistente anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.
Con l’entrata in vigore di quest’ultimo, precisamente con l’introduzione dell’art 120, comma 5, c.p.a., sono fissate regole ben precise in un’ottica di esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti di appalti pubblici:
“a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘Informazione dei candidati e degli offerenti’ (ora contenute nell’art. 76 del ‘secondo codice’);
b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’;
c) le regole (contenute nell’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poiché l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse.”.
Ciò che rileva, in particolare, è che l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Ritiene l’Adunanza Plenaria che in tale caso si applichi il “principio della piena conoscenza o conoscibilità”.
Pertanto, non vi è la necessità di proporre un ricorso c.d. “al buio” (richiamando la terminologia della Corte di Giustizia) sia in concreto che in astratto poiché sarebbe evidente il rischio di una dichiarazione di inammissibilità per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.
Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria ritiene di affermare i seguenti principi di diritto:
“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.
Tale pronuncia riveste carattere fondamentale anche in forza del fatto che è intervenuta a distanza di due anni dall’ultima del 2018, la quale si era pronunciata in seno ai limiti dell’onere di immediata impugnazione delle clausole della lex specialis.
Commento a sentenza edito dall’avv. Francesco Dentino
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