Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5642 del 2018, decidendo in merito a una controversia nell’ambito di una procedura di project financing, dichiara la legittimità dell’escussione della garanzia, qualora il soggetto promotore individuato, seppur ritualmente convocato, non partecipi alla seconda fase.
Nello specifico, infatti, il Collegio ha rilevato che la procedura di project financing, così come disciplinata dagli artt. 153 ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, è unitaria seppur articolata in due fasi: la scelta del promotore, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte; ed una fase selettiva ad evidenza pubblica fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
Si configura, quindi, una fattispecie a formazione progressiva, ove l’aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore.
Pertanto, considerato che si tratta di procedura attivata dall’iniziativa del proponente che sin dall’inizio si impegna a realizzare i lavori individuati nel relativo progetto preliminare, è coerente con l’unitarietà della fattispecie che il promotore debba partecipare ad entrambe le progressive fasi in cui la stessa si articola, a giustificazione della serietà ed effettività della propria proposta.
Alla luce di quanto sopra esposto, il Collegio ha disposto che la decisione del proponente di interrompere il proprio apporto alla procedura di finanza di progetto, senza che tale intendimento fosse da addebitare ad un comportamento scorretto dell’amministrazione, venendo potenzialmente ad incidere sull’integrità della procedura comparativa volta ad individuare l’offerta maggiormente rispondente alle esigenze di pubblico interesse perseguite dalla stazione appaltante, integra un inadempimento di obblighi ed oneri facenti capo al proponente-promotore nell’ambito della procedura (unitaria) di project financing e giustifica l’escussione totale della garanzia.
