Con la sentenza n. 23/2016, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha disposto che la parziale indeterminatezza del contenuto del contratto di avvalimento non comporta automaticamente la sua nullità, qualora il requisito da prestare sia determinabile e desumibile dal complesso dell’atto, anche se non è puntualmente indicato.
Il caso di specie riguarda un’impresa che aveva contestato il contratto di avvalimento di un altro concorrente, il quale risultava privo della specificità richiesta dall’articolo 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, ed ometteva la produzione di un serie di documenti richiesti dal disciplinare di gara ed incidenti sulla formulazione dell’offerta. Per queste ragioni veniva chiesta l’esclusione dalla gara.
L’Adunanza fornisce un’interessante genesi dell’istituto, che nasce col preciso obiettivo di garantire “la massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti di utilizzare i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con altri soggetti”.
I giudici, infatti, hanno preliminarmente ricordato che l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’Unione Europea e che, secondo quanto stabilito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, nasce con lo scopo di consentire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, soprattutto a vantaggio delle piccole e medie imprese.
Il Consiglio di Stato ha precisato che, proprio in ottemperanza ai principi comunitari, l’art. 49 del D. Lgs. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, in relazione all’art. 47 paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento, soprattutto nel caso di specie, ove una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento e ciò anche in applicazione degli art. 1346, 1363 e 1367 del codice civile.
In siffatte ipostesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teoria del cd. “requisito della forma/contenuto”, non venendo in rilievo l’esigenza di assicurare una particolare tutela del contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di “nullità di protezione”.
Neppure le sopravvenute disposizioni di cui al D. Lgs. 50/2016 recherebbero, in tema di avvalimento, disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto.
Si osserva al riguardo che l’art. 89 del D. Lgs. 50/2016 si è limitato a stabilire che l’oggetto del contratto debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente “a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
Anche in questo caso non ne risulta suffragata la più rigida lettura proposta in sede di ordinanza di remissione, secondo cui la mera determinabilità e non già la diretta determinatezza, dell’oggetto del contratto di avvalimento ne determinerebbe la radicale invalidità.
