Il Tar Lazio, con sentenza n. 931/2021 del 25.1.2021, dispone che l’escussione della cauzione possa essere disposta dalla stazione appaltante anche per difetto dei requisiti generali ex articolo 38 del D.lgs 163/2006 e finanche nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari.
E, difatti, il citato articolo 38 prevede l’esclusione dalla gara dei soggetti “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
A ben vedere, giova rammentare che la ratio della norma discende dalla tutela dell’elemento fiduciario tipico della procedure concorsuali e, conseguentemente, dei rapporti contrattuali di appalto pubblico, prevedendo quale conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente l’escussione della cauzione provvisoria.
In conclusione, è legittima la lex specialis di gara che consenta espressamente l’escussione della cauzione provvisoria per ogni fatto idoneo a precludere la stipulazione della convenzione, ivi compresa la mancanza relativa ai requisiti generali di cui al citato art.38 nei confronti di tutti i concorrenti e dunque non solo di quelli collocati in posizione utile in graduatoria e che preveda espressamente tra le ipotesi esclusione da annoverarsi come difetto di requisito essenziali il previo accertamento da parte dell’autorità antitrust di illecito concorrenziale ai sensi dell’articolo 101 del TFUE (intese restrittive della concorrenza).
Commento edito dalla dott.ssa Claudia Fasciano
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