Il Consiglio di Stato con sentenza n. 4625 del 2022 dispone un importante principio di diritto al fine di regolare la procedura di gara suddivisa per lotti con particolare attenzione alla legittimità del c.d. vincolo di aggiudicazione per le imprese appartenenti allo stesso gruppo.
In particolare, il Collegio rileva che in una gara suddivisa per lotti, sebbene non si possa escludere a priori che, nell’esercizio della discrezionalità dell’art. 51, comma 3, del D.lgs. n. 50 del 2016 la Stazione Appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo, ove ciò non sia previsto dalla legge di gara, non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento.
Il punto controverso devoluto all’attenzione del Collegio ha involto l’applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara, introduttivo del vincolo di aggiudicazione, in ragione del quale al concorrente che avesse presentato offerta in più lotti, avrebbe potuto essere aggiudicato un numero massimo di lotti pari a tre.
Il Collegio è stato dirimente enucleare i tratti essenziali del percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale, e cioè:
(a) in primo luogo, occorre verificare la sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.;
(b) esclusa tale forma di controllo, va comunque riscontrata l’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;
(c) ove tale relazione sia accertata, occorre altresì appurare l’esistenza di un ‘unico centro decisionale’, tramite una verifica da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.
