La sentenza del TAR Palermo n. 531/2014 si occupa di rivisitare i criteri di calcolo del danno da illegittima aggiudicazione.
I giudici di Palazzo Butera, infatti, hanno stabilito che il danno subito dall’impresa concorrente per la mancata aggiudicazione dell’appalto deve essere liquidato nella misura del 5% della sua offerta (vale a dire il 50% del 10%) più l’eventuale danno c.d. curriculare equivalente all’1% rispetto all’offerta predetta.
Tale danno deve considerarsi come la spettanza di una percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante e la cui misura è destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto in questione.
Peraltro, secondo il collegio, si può certamente parlare di un vero e proprio debito di valore con la conseguenza quindi che sulla somma complessiva liquidata a titolo di risarcimento spetta la rivalutazione monetaria dal giorno in cui sarebbe dovuto avvenire il pagamento per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto. Non spettano, invece, gli interessi compensativi sulla somma via via rivalutata, in mancanza di allegazione e prova.
Per quanto riguarda invece la domanda di condanna al risarcimento del danno emergente relativo alle spese per la partecipazione alla gara, va osservato che “il risarcimento per equivalente dell’interesse positivo e del relativo lucro che l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara a suo favore resta in radice incompatibile con la risarcibilità dell’interesse negativo a non essere coinvolto in inutili e dispendiose attività partecipative” (C.d.S., sez. V, 3.9.2013, n. 4376), atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che la stessa avrebbe tratto dall’aggiudicazione e dall’esecuzione dei lavori.
Inoltre, va ricordato che inizialmente era previsto il pagamento della somma del 10% formulata dall’impresa e non già quindi sull’importo dell’appalto, come previsto dall’art. 345 della legge del 20 marzo 1865, ripreso dal D.P.R. n.554 del 1999 e in seguito dall’art.134, comma1, del codice dei contratti. Tale orientamento, però, è stato oggetto di ripensamento poiché se la percentuale del 10% è in grado di fondare una presunzione su quello che potrebbe essere l’utile che un impresa potrebbe trarre in astratto dall’esecuzione di un appalto, non può oggetto di applicazione automatica e indifferenziata a fini risarcitori. (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25.05.2011 n. 1279; C.d.S., sez. III 12.5.2011 n. 2850; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 10.3.2011 n. 569; C.d.S., sez. VI, 09.12.2010, n. 8646; Tar Lazio, Roma, sez. I Ter, n. 954 del 2010; Consiglio Stato, Sez. sI 21/09/2010 n. 7004; a tale orientamento ha aderito anche questo Tribunale, Sezione III con la decisione n. 14196 del 29 novembre 2010).
Infine, il Tar precisa che il mancato utile che spetta non soltanto in caso annullamento dell’aggiudicazione e di certezza in favore del ricorrente va valutato anche in relazione alla dimostrazione del concorrente di non aver potuto utilizzare mestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato tali mezzi e manodopera, giustificando così la decurtazione del risarcimento di una misura per “aliunde perceptum vel percipiendum”. A ciò è bene aggiungere che ex art 1227 cod.civ il danneggiato ha il dovere di non concorrere ed aggravare il danno. La ricorrente, infatti, benché non aggiudicataria, non può avere la certezza matematica che le verrà aggiudicato il contratto; pertanto, non costituisce condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore. Da ciò deriva quindi la ragionevolezza della decurtazione nella misura del 50% sia dell’aliunde percpetum, sia dell’aliunde percipiendum che debbano essere provati da chi li invoca in quanto fatti estintivi o modificativi della pretesa risarcitoria.
Di seguito il testo integrale della sentenza.
N. 00531/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01833/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1833 del 2009, proposto da Effemme Costruzioni S.r.l., quale successore della Ramar Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Elisabetta Schillaci, con domicilio presso la Segreteria del Tar in Palermo, via Butera n. 6;
contro
Comune di Joppolo Giancaxio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Caponnetto, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Daniela Salerno, sito in Palermo, via Sferacavallo n. 89/A;
per il risarcimento dei danni patiti a causa della mancata aggiudicazione dei lavori di riqualificazione e arredo urbano degli spazi pubblici nella zona piazza Calvario, via Turriti e traverse adiacenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Joppolo Giancaxio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2013 il dott. Pier Luigi Tomaiuoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso ritualmente notificato all’Amministrazione resistente e depositato il 30 ottobre 2009 la ricorrente, premesso che con decreto n. 555 del Presidente della Regione Siciliana del 7 agosto 2008 era stato accolto il ricorso straordinario da essa proposto avverso il verbale di gara del 28 giugno 2005, con il quale erano stati aggiudicati al raggruppamento RTI ICOLER s.r.l. e INFRAVIE s.r.l. i lavori di riqualificazione in epigrafe meglio indicati; che in relazione a tale gara la ricorrente si era classificata seconda con la stessa percentuale di ribasso e che, pertanto, sarebbe stata aggiudicataria se la controinteressata fosse stata esclusa per carente attestazione della SOA; che il contengo dell’amministrazione era stato caratterizzato da grave negligenza, perché, anche dopo l’aggiudicazione, aveva chiesto, addirittura più volte, l’integrazione della documentazione all’aggiudicataria; che alla ricorrente spetta il risarcimento per equivalente, stante l’impossibilità di aggiudicarsi l’appalto già eseguito; che i danni sono identificabili nelle spese inutilmente eseguite, nel lucro cessante, nel danno morale e curriculare, oltre interessi e rivalutazione.
Si è costituito il Comune di Joppolo Giancaxio, eccependo di avere presentato ricorso per revocazione ex art. 395, comma 4, c.p.c., deducendo la validità ed efficacia della certificazione SOA presentata dalla ditta aggiudicataria al momento della partecipazione alla gara; che, anche in caso di annullamento della procedura, l’aggiudicazione in favore della ricorrente non sarebbe automatica, residuando il potere-dovere di verifica in capo ad essa dei requisiti richiesti; che la somma eventualmente spettante a titolo di lucro cessante copre anche il danno emergente per le spese sostenute in ragione della partecipazione alla gara; tutto quanto sopra eccepito, ha chiesto il rigetto del ricorso avversario.
Si è costituita nel corso del giudizio la Ramar Costruzioni s.r.l., quale successore della ricorrente, in forza del contratto di affitto di azienda versato in atti, insistendo nelle conclusioni già rassegnate dalla seconda in seno al ricorso introduttivo.
All’udienza del 3 dicembre 2013 il ricorso, su concorde richiesta dei procuratori delle parti, è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
La ricorrente ha agito per il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione dei lavori in epigrafe meglio indicati, lamentando la illiceità della condotta dell’amministrazione, che illegittimamente avrebbe omesso di escludere la controinteressata aggiudicataria, la quale avrebbe presentato un’attestazione SOA incompleta.
La prova dell’illegittima aggiudicazione starebbe nel decreto del Presidente della Regione Siciliana n. 555 del 7 agosto 2008, che ha accolto il ricorso da essa proposto per l’annullamento della gara, sul presupposto che l’attestazione SOA dell’aggiudicataria non fosse stata aggiornata all’intervenuto ottenimento della certificazione di qualità.
La domanda è fondata nei sensi e nei limiti di cui appresso.
Deve ritenersi che “solo i ricorsi (straordinari) proposti a partire dal 16 settembre 2010, ossia dall’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), ricadono sotto il nuovo regime della giurisdizionalizzazione, ossia danno vita ad un processo giurisdizionale equipollente a quello amministrativo ordinario, che si conclude con una decisione di natura giurisdizionale, atta a dar luogo alla cosa giudicata” (Cass. Civ., sez. III, 26.8.2013, n. 19531; cfr. anche Cass., ss.uu., 6 settembre 2013, n. 20569).
Ne consegue che l’illegittimità della mancata esclusione della ricorrente – costituente un segmento della più ampia fattispecie dell’illecito aquiliano per il cui risarcimento la ricorrente ha spiegato domanda – non può ritenersi coperta da “giudicato”, e va verificata in questa sede alla luce delle contestazioni mosse dal Comune resistente.
La tesi di quest’ultimo è che il d.P.R.S. citato poggerebbe su un errore di fatto, in quantodal momento che “l’impresa aggiudicataria, al momento della partecipazione alla gara del 28 giugno 2005, aveva prodotto un’attestazione di qualità certificata dalla SOA in corso di validità triennale, che sarebbe scaduta il 29 agosto 2005”.
Tale tesi, non appare conducente, poiché l’illegittimità riscontrata in sede di ricorso straordinario non attiene alla presenza di una SOA scaduta, ma all’assenza, nella SOA presentata, della certificazione di qualità (fatto questo pacifico e risultante dalla stessa dichiarazione dell’aggiudicataria allegata sub 5 al fascicolo della ricorrente), ovvero alla mancata tempestiva richiesta di aggiornamento della SOA, allorquando (come nel caso di specie) il conseguimento della certificazione di qualità sia successivo al rilascio dell’attestazione SOA.
Deve ritenersi, pertanto, corretto l’assunto dell’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, in mancanza di una SOA aggiornata (all’intervenuta certificazione di qualità), ovvero in mancanza di una documentata e completa richiesta di aggiornamento della SOA (nel senso del necessario inserimento della sopravvenuta certificazione di qualità).
Sussiste, poi, la colpa dell’amministrazione, dal momento che la violazione della normativa di settore non appare in alcun modo giustificata e considerato, altresì, che la omissione de qua era ben nota al Comune resistente, che ha invitato l’aggiudicataria, sul punto, a regolarizzare la sua produzione documentale.
Il danno, infine, è evidente, ed è dato, sotto il profilo del lucro cessante, dalla mancata percezione degli utili derivanti dall’aggiudicazione e dal c.d. danno curriculare, ovverosia del pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per via del comportamento illegittimo dell’Amministrazione.
In ordine alla quantificazione della prima voce di danno, è noto che essa è generalmente reputata, in via equitativa e fatta salva la prova di un suo diverso ammontare, pari al 10% dell’offerta formulata dall’impresa (e non all’importo dell’appalto); criterio questo cui fa riferimento la giurisprudenza in applicazione analogica dell’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato F, sulle opere pubbliche, poi sostanzialmente riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (recante il regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici) ed in seguito dall’art. 134, comma 1, del codice dei contratti, che quantifica in tale misura il danno risarcibile a favore dell’appaltatore in caso di recesso della P.A. (ciò sia allo scopo di ovviare ad indagini alquanto difficoltose ed aleatorie sia allo scopo di cautelare la P.A. da eventuali richieste di liquidazioni eccessive).
E’ altrettanto noto, tuttavia, che siffatto orientamento negli ultimi anni è stato oggetto di parziale ripensamento, nel senso che, se il criterio del 10% è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa può trarre in astratto dall’esecuzione di un appalto, non può, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata ai fini risarcitori (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25.05.2011 n. 1279; C.d.S., sez. III 12.5.2011 n. 2850; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 10.3.2011 n. 569; C.d.S., sez. VI, 09.12.2010, n. 8646; Tar Lazio, Roma, sez. I Ter, n. 954 del 2010; Consiglio Stato, Sez. sI 21/09/2010 n. 7004; a tale orientamento ha aderito anche questo Tribunale, Sezione III con la decisione n. 14196 del 29 novembre 2010).
In altri termini “il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura per aliunde perceptum vel percipiendum. In secondo luogo, ai sensi dell’art. 1227 cod. civ., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative. Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività. Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell’aliunde perceptum, sia dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza…” (C. d. S, sez. VI, 19 aprile 2011 n. 2427).
Non ignora il Collegio che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia ha opinato diversamente, ritenendo non percorribile la strada della riduzione automatica della misura del 10% in caso di mancata prova dell’immobilizzazione da parte dell’impresa pretermessa.
Il predetto Consiglio di Giustizia, infatti, nel riformare la citata pronunzia di questo Tribunale n. 14196 del 29 novembre 2010, ha osservato come sia “illogico ed intimamente ingiusto caricare sul danneggiato stesso le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum (C.G.A.R.S. 21 settembre 2010, n. 1226 e )” (C.G.A.R.S., n. 868 del 21.11.2011).
Il giudice di appello, in altri termini, ritiene che l’aliunde perceptum, in quanto fatto estintivo o modificativo della pretesa risarcitoria, debba essere provato da chi lo invoca, ovverosia dalla stazione appaltante.
Ritiene il Collegio che l’assunto sia in astratto condivisibile, ma con la precisazione che tale prova può essere raggiunta, secondo le regole generali, anche mediante presunzione (e del resto la stessa quantificazione del 10% è null’altro che una stima presuntiva del danno da mancato guadagno): come sottolineato dal C.d.S. nella citata pronunzia n. 2427 del 19 aprile 2011, infatti, “non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività”.
Si deve presumere, dunque, fino a prova contraria, che l’impresa, nelle more del giudizio, si attivi per continuare la propria attività d’impresa, dal che consegue in via ordinaria una fisiologica limitazione dei danni subiti (in questo senso, si veda, la pronuncia di questa sezione 8 febbraio 2012, n. 309; nonché, da ultimo, C.d.S., sez. V, 3 settembre 2013, n. 4376).
Alla luce delle considerazioni che precedono ed in assenza di qualsivoglia deduzione e/o prova circa l’immobilizzazione dei propri mezzi e delle maestranze, il danno subito dall’impresa del ricorrente per la mancata aggiudicazione dell’appalto per cui è causa deve essere liquidato nella misura del 5% della sua offerta (il 50% del 10%).
Spetta al ricorrente anche il danno curriculare, che, in difetto di prove specifiche in ordine alla sua misura, può essere riconosciuto nella misura dell’1% della predetta offerta (per l’utilizzazione del criterio che riconosce, in ordine al danno curriculare, la spettanza di una percentuale non già dell’importo dell’appalto, bensì di una percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, in misura destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto in questione: Tar SicilPalermiao, sez. III, 29 novembre 2010, n. 14196; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25.05.2011, n. 1279; T.A.R Lazio Roma, sez. III, 2 febbraio 2011, n. 974; C.d. S., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144).
Il danno da mancata aggiudicazione costituisce un debito di valore, con la conseguenza che sulla somma complessiva liquidata a titolo di risarcimento spetta la rivalutazione monetaria dal giorno in cui sarebbe dovuto avvenire il pagamento per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto – ovvero, in caso di pagamenti dilazionati, pro quota dalle singole scadenze – sino alla pubblicazione della sentenza, a decorrere dalla quale, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta.
Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della stipula del contratto sino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata, in mancanza di qualsiasi allegazione e prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03.05.2011, n. 3776; C.d.S., sez.VI, n. 3144/2009).
Quanto alla domanda di condanna al risarcimento del danno emergente relativo alle spese per la partecipazione alla gara, va osservato che “il risarcimento per equivalente dell’interesse positivo e del relativo lucro che l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara a suo favore resta in radice incompatibile con la risarcibilità dell’interesse negativo a non essere coinvolto in inutili e dispendiose attività partecipative” (C.d.S., sez. V, 3.9.2013, n. 4376), atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che la stessa avrebbe tratto dall’aggiudicazione e dall’esecuzione dei lavori.
La ricorrente ha poi chiesto il risarcimento del danno per mancata iscrizione alla SOA per la qualifica superiore, sul presupposto che con lo svolgimento dei lavori in questione avrebbe maturato i requisiti necessari.
L’assunto è sfornito di prova specifica e, in ogni caso, il danno curriculare risulta già riconosciuto nei termini sopra indicati.
Nulla spetta a titolo di danno morale, stante la palese genericità (prima che l’infondatezza) della relativa domanda.
Le spese di lite seguono la soccombenza dell’amministrazione e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna il Comune resistente al risarcimento del danno in favore della ricorrente nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Condanna il Comune resistente a rifondere alla ricorrente le spese di lite che liquida in € 2.000,00 oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Nicolo’ Monteleone, Presidente
Pier Luigi Tomaiuoli, Primo Referendario, Estensore
Giuseppe La Greca, Primo Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/02/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
26 Febbraio 2014
