Il TAR Toscana con la sentenza n. 42 del 2014 ha stabilito che “le contestazioni sui punteggi assegnati per i requisiti tecnici non vengono prese in considerazione dal giudice poiché così facendo lo stesso verrebbe a sostituirsi alla commissione appaltante” .
La vicenda trae origine dal ricorso proposto dalla Siemens Healthcare Diagnostics s.r.l con il quale si richiedeva l’annullamento dell’assegnazione alla società Instrumentation Laboratory s.p.a. di un contratto per la fornitura di sistemi diagnostici di “emogasanalisi”.
Col ricorso, inoltre, la ricorrente rilevava, tra gli altri motivi, degli errori di valutazione della Commissione di gara nella attestazione di determinati requisiti tecnici previsti dal bando.
I Giudici amministrati visti, dopo aver analizzato il ricorso incidentale, si sofferma sui motivi del ricorso principale, affermando l’inammissibilità della doglianza evidenziata dal ricorrente, atteso che i vizi nella valutazione della Commissione di gara nell’assegnazione dei punteggi possono essere rilevati dal Giudice solo in caso di “assoluta illogicità”. Diversamente, secondo l’organo decidente, si chiederebbe ai giudici di sostituirsi alla commissione appaltante.
Dunque, il TAR Toscana ribadisce l’orientamento dominante secondo cui vi è l’assoluta impossibilità per i giudici di dover giudicare sul punteggio assegnato sui “requisiti tecnici”, poiché ciò comporterebbe una sostituzione rispetto alle valutazioni discrezionali della stazione appaltante. Questi, invece, possono soltanto limitarsi a rilevare una eventuale “assoluta illogicità” nella valutazione della Commissione, circostanza che nel caso di specie non si è manifestata.
Qui il testo integrale della sentenza
N. 00042/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00863/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 863 del 2013, proposto da:
Siemens Healthcare Diagnostics s.r.l. in persona dei legali rappresentanti in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudiahilde Perugini e Stefano Bonatti, con domicilio eletto presso la prima in Firenze, via Masaccio 175;
contro
l’Estav Nord Ovest – Ente per i Servizi Tecnico – Amministrativi di Area Vasta in persona del Direttore Generale in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio (Studio Legale Lessona) in Firenze, via dei Rondinelli 2; Aziende Sanitarie USL 1 – Massa Carrara, USL 2 – Lucca, USL 5 – Pisa, USL 6 – Livorno, USL 12 – Versilia e l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituite in giudizio;
nei confronti di
Instrumentation Laboratory s.p.a. in persona del procuratore speciale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Fidanza, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Guelfa, 1;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale del Direttore del Dipartimento acquisizione beni e servizi di Estav Nord-Ovest n. 503 del 10.05.2013, recante aggiudicazione definitiva alla controinteressata I.L. della procedura aperta per la fornitura in locazione triennale di sistemi analitici “emogasanalisi” – CIG n. 3426694557;
– delle determinazioni dirigenziali n. 754 del 18.07.2012, n. 863 del 1°.08.2012 e n. 1127 del 26.10.2012 di nomina della Commissione giudicatrice preposta alla valutazione tecnico-qualitativa delle offerte di gara, di contenuto specifico non noto alla ricorrente;
– di tutti i verbali di gara e, segnatamente, dei verbali in data 25.09.2012, 29.10.2012, 13 e 14/11/2012, 3.12.2012, 11.12.2012, 7.01.2013, 22.02.2013, 28.03.2013 e 2.04.2013;
– in parte qua, del bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. n. S205 del 25.10.2011, recante indizione della procedura aperta in oggetto;
– dei relativi disciplinare di gara, capitolato speciale e capitolato tecnico;
– per quanto occorrente, degli atti antecedenti e preordinati, ivi compresa la determinazione dirigenziale n. 1251 del 12.10.2011, con la quale veniva indetta la procedura aperta in oggetto, di contenuto specifico non noto alla ricorrente e di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, nonché per la declaratoria di inefficacia ex art. 122 c.p.a. del contratto di appalto, nelle more eventualmente stipulato e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Nord Ovest – Ente per i Servizi Tecnico – Amministrativi di Area Vasta e di Instrumentation Laboratory s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2013 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’Ente per i Servizi Tecnico – Amministrativi di Area Vasta per il Nord-Ovest della Regione Toscana (nel seguito: “ESTAV”) ha indetto una gara a procedura aperta per la fornitura di sistemi diagnostici destinati ad esami di laboratorio, da eseguirsi presso le aziende sanitarie locali di area, per un periodo di tre anni aumentabili fino a sei. I sistemi effettuano test diagnostici tramite la tecnica detta “emogasanalisi” sui campioni di sangue prelevati dai pazienti delle strutture ospedaliere.
Alla gara hanno partecipato l’impresa ricorrente ed altre quattro aziende, compresa la controinteressata Instrumentation Laboratory che è risultata aggiudicataria con 90,53 punti su 100 di cui 67 per la parte tecnica, mentre la ricorrente si è collocata al secondo posto con punti 83,11 di cui 57,9 per la parte tecnica.
In esito alla procedura, la ricorrente ha chiesto di avere accesso agli atti di gara ed all’offerta della controinteressata ottenendone tuttavia solo una parte ed ha proposto il presente ricorso, notificato il 7 giugno 2013 e depositato il 18 giugno 2013, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti ESTAV e la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso.
Ricorso incidentale è stato notificato il 1° luglio 2013 e depositato il 2 luglio 2013.
Con ordinanza 31 luglio 2013, n. 396, è stata respinta la domanda cautelare.
All’udienza del 20 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il presente ricorso è impugnata l’aggiudicazione a favore della controinteressata di un contratto pubblico per la fornitura di sistemi diagnostici destinati ad esami di laboratorio della durata di tre anni (aumentabili fino a sei), avvenuta all’esito di una gara a procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1 L’impresa ricorrente, con primo motivo, lamenta che la stazione appaltante illegittimamente le ha negato l’accesso a parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria nonché alla documentazione amministrativa dalla stessa prodotta nel corso della gara. A suo dire, il diniego di accesso contrasterebbe con l’art. 13, comma 6, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, perché la richiesta è stata motivata con l’intenzione di difendere in giudizio i propri interessi, e la conoscenza della descrizione tecnica della soluzione proposta dalla controinteressata sarebbe finalizzata a verificare il rispetto delle prescrizioni e dei requisiti minimi indicati nel capitolato. In subordine, rileva che sono state segretate 49 pagine e altre 21 sono parzialmente state rese illeggibili: anche se alcune informazioni presenti nelle relazioni devono rimanere riservate la secretazione, a suo dire, non potrebbe consentire di omettere tanta parte delle informazioni tecniche.
Con secondo motivo contesta che sarebbe erronea l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione alle “caratteristiche tecniche della strumentazione / HW”. Per tale voce sono stati assegnati i coefficienti di 1 alla controinteressata e solo di 0,8 alla sua proposta perché il suo prodotto “risente della necessità di portare a temperatura ambiente le cartucce (reagenti/CQ) conservate in frigo”. L’affermazione sarebbe infondata e la differenza di 0,2 nel coefficiente di attribuzione dei punteggi dovrebbe a suo dire essere ribaltata, aumentando di 0,2 il suo coefficiente e diminuendo di 0,2 quello della controineteressata.
Con terzo motivo deduce che in relazione alla voce “caratteristiche tecniche reagenti/materiali di consumo”, la Commissione ha attribuito un coefficiente di 0,7 alla sua offerta e di 1 a quella della controinteressata perché la prima dispone di tre tipologie di cartucce e tre tipologie di confezionamento, mentre la controinteressata dispone di una cartuccia unica. Il Capitolato espressamente richiedeva, a pena di esclusione, che la cartuccia fosse unica per reagenti e calibratori il che risponderebbe ad un preciso interesse dell’ente appaltante, poiché la disponibilità di cartucce uniche per reagenti e calibratori semplifica le operazioni di caricamento e svuotamento degli analizzatori. Relativamente all’offerta della controinteressata tuttavia, la Commissione ha rilevato che i calibratori sono contenuti in fiale separate rispetto alla cartuccia dei reagenti e la sua offerta avrebbe quindi dovuto essere esclusa per violazione del requisito suddetto. Inoltre la strumentazione della controinteressata impiegherebbe, per reagenti e calibratori, oltre ad una cartuccia, anche da due a cinque fiale di calibratori, ossia fino a sei contenitori di consumabili in luogo dei tre che essa ricorrente offre. In terzo luogo la ricorrente rileva di avere offerto un solo modello di analizzatore mentre la controinteressata ne ha offerti due (GEM 3500 e GEM 4000) e pertanto il numero di cartucce da considerare dovrebbe essere raddoppiato, avendo i due strumenti cartucce differenti.
Con quarto motivo, relativamente al criterio “Attività progettuale”, la Commissione ha ritenuto che tutte le concorrenti rispondessero in maniera soddisfacente ai requisiti minimi fissati dal Capitolato. I punteggi sono stati attribuiti apprezzando il “tempo di indisponibilità” degli strumenti limitatamente al cosiddetto “fermo macchina”, ossia al periodo di tempo durante il quale gli analizzatori non possono essere utilizzati per effettuare esami poiché impegnati in attività di calibrazione. La Commissione ha assegnato un giudizio di 0,90 alla controinteressata asserendo che i suoi strumenti non sono soggetti a fermo macchina nelle ventiquattrore e di 0,80 alla sua offerta poiché i suoi strumenti sarebbero soggetti ad un fermo macchina di 144 minuti al giorno. Ma i dati evincibili in base alla documentazione tecnica esaminata sarebbero contraddittori. Il giudizio attribuito alla ricorrente di “più che discreto” (0,80 di coefficiente) è stato altresì motivato, per la voce relativa agli aspetti progettuali, evidenziando “dubbi” in relazione all’igiene dello strumento poiché era fuoriuscito materiale dopo l’autolavaggio, nel corso della dimostrazione dei prodotti, ma ciò sarebbe accaduto perché era stato rimosso il beccuccio di ingresso del campione. La ricorrente sostiene altresì che il suo sistema avrebbe fornito migliori prestazioni rispetto a quello della controinteressata per quanto concerne i tempi di risposta e chiede che venga ordinato alla stazione appaltante di produrre in giudizio i referti dei tests effettuati, deducendo che le sarebbe spettato il giudizio di “ottimo” mentre alla controinteressata quello di “più che discreto”, con un aumento del suo punteggio di 1,9 punti e una corrispondente diminuzione di quello assegnato alla controinteressata medesima.
Con quinto motivo, premesso che il Capitolato richiedeva ai concorrenti di dichiarare che tutti i prodotti fossero conformi al D. Lgs. n. 332/2000, marcati CE, lamenta che nella relazione tecnica della controinteressata sia leggibile solo la prima parte della dichiarazione secondo la quale “Gli strumenti offerti della Famiglia GEM. sono validati da FDA (USA) e sono marchiati CE…”, mentre la seconda parte della dichiarazione stessa è stata resa illeggibile mediante mascheratura. Questa circostanza lascerebbe presupporre che la relazione evidenziasse un profilo od una limitazione rilevante ai fini della qualificazione comunitaria, e l’offerta avrebbe quindi dovuto essere esclusa.
Con sesto motivo deduce che l’offerta economica della controinteressata non avrebbe evidenziato gli oneri per la sicurezza ed avrebbe quindi dovuto essere esclusa.
Con settimo ed ottavo motivo, formulati in via subordinata, lamenta che i sub-criteri indicati dal Capitolato tecnico non sono stati accompagnati da alcun sub-punteggio. L’illegittimità sarebbe aggravata dal fatto che, in sede di valutazione, la Commissione di gara non si sarebbe attenuta ai criteri indicati dalla lex specialis, ma ne avrebbe elaborati di propri e per di più dopo l’apertura delle offerte tecniche avvenuta alla seduta pubblica del 21 Febbraio 2011. Nel verbale relativo alla prima giornata di dimostrazione dei prodotti e nella tabella di assegnazione dei giudizi sono infatti stati indicati ulteriori elementi, denominati “sottogruppi” che differiscono, in parte, da quelli prefissati dal bando: tempi di fermo macchina, facilità di accesso al software, gestione back-up strumenti e gestione controllo remoto. Inoltre sarebbe stato violato il principio di continuità delle operazioni di gara poiché la Commissione ha aperto le offerte tecniche il 21 Febbraio 2012, mentre la prima e successiva seduta è avvenuta il giorno 25 Settembre 2012, a sette mesi di distanza.
La ricorrente chiede anche il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
1.2 La stazione appaltante e la controinteressata replicano puntualmente alle deduzioni della ricorrente e la seconda propone anche ricorso incidentale, deducendo che il capitolato tecnico ha previsto tra i requisiti minimi dell’offerta, con pena di esclusione, il parametro “Unica cartuccia per reagenti/calibratori”. Ciò significa che, fatta eccezione per altri materiali di consumo come da apposito chiarimento della stazione appaltante in data 11.11.2011, i reagenti ed i calibratori avrebbero dovuto essere contenuti in un’unica cartuccia. La ricorrente, contrariamente alle prescrizioni di gara, avrebbe però offerto due cartucce contenenti reagenti (contrassegnate con le lettere “M”, per misura, e “W”, per lavaggio/scarico) in luogo dell’unica richiesta. Ne segue che dall’accoglimento del ricorso non potrebbe trarre alcuna utilità.
La ricorrente replica che la recente giurisprudenza comunitaria escluderebbe la produzione di tale effetto in seguito alla proposizione del ricorso incidentale nei processi riguardanti l’aggiudicazione di un contratto pubblico.
2. La prima questione da risolvere, in via preliminare, riguarda il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.
A dire della ricorrente quest’ultimo non potrebbe produrre (più) l’effetto paralizzante sul primo in applicazione di quanto statuito dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 4 luglio 2013, secondo cui laddove ad una gara di appalto partecipino due soli concorrenti, i quali contestino reciprocamente l’ammissibilità delle offerte, entrambi hanno interesse all’accoglimento del proprio gravame al fine della caducazione dell’intera gara, in modo che possa essere rieditata. Ne segue che il Giudice dovrebbe scrutinare nel merito sia il ricorso principale che quello incidentale, per pervenire eventualmente all’accoglimento di entrambi.
Il caso esaminato in sede comunitaria riguardava una selezione cui erano stati ammessi due soli concorrenti che si contestavano reciprocamente il mancato rispetto delle specifiche tecniche stabilite dalla legge speciale per le offerte a pena di esclusione. In tal caso l’interesse alla riedizione della procedura, secondo la Corte, deve ricevere giuridica tutela per garantire l’effettiva applicazione della normativa comunitaria in tema di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Tale principio non è evidentemente applicabile alla fattispecie in esame, nella quale alla gara contestata hanno partecipato più di due concorrenti. In tal caso infatti l’accoglimento del ricorso principale ed incidentale non comporterebbe la caducazione dell’intera procedura ed il suo rifacimento, bensì determinerebbe l’aggiudicazione del contratto pubblico al terzo classificato che non è nemmeno parte del processo. Tale effetto fuoriesce dall’interesse azionato dai ricorrenti principale ed incidentale e determina un effetto positivo a favore di un soggetto che non è parte processuale, e non può quindi essere ammesso.
Nonostante l’effetto paralizzante del ricorso incidentale possa prodursi nel caso di specie, il Collegio ritiene tuttavia di scrutinare il ricorso principale stante la sua palese infondatezza.
3. Il primo motivo è manifestamente infondato poiché la violazione delle norme sull’accesso alla documentazione amministrativa non è causa di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, ma semmai abilita il richiedente ad esperire le apposite azioni di cui all’art. 116, commi 1 e 2, c.p.a. che non sono state ritualmente dedotte.
Il secondo motivo è inammissibile, come correttamente replicano le controparti, poiché tende a sindacare valutazioni discrezionali della Commissione di gara senza evidenziare profili di irragionevolezza delle medesime. È noto che tali valutazioni possono essere sindacate laddove palesino vizi di macroscopica illogicità (C.d.S. III, 13 marzo 2012 n. 1409; Sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1332), ma nel caso di specie la ricorrente chiede a questo Tribunale di effettuare l’attribuzione dei punteggi sostituendosi alla stazione appaltante e la richiesta è inammissibile, poiché quella presente è giurisdizione esclusiva, ma non estesa al merito. D’altra parte l’errore denunciato della ricorrente nella valutazione effettuata dalla Commissione è inconsistente poiché dalla stessa documentazione tecnica che essa ha prodotto in gara (Guida utente, voce “Risoluzione dei problemi”, pag. 6-5) si evince la necessità di fare rientrare la temperatura della cartuccia nel range compreso tra gradi 37 e 0,2.
Il terzo motivo è smentito dalle risultanze documentali poiché la controinteressata ha offerto un’unica cartuccia per il calibratore ed i reagenti, come si ricava dalla lettura del suo progetto tecnico a pag. 23.
Il quarto motivo è inammissibile poiché anch’esso tende a sindacare un giudizio discrezionale della stazione appaltante senza evidenziare vizi di irragionevolezza, e con esso la ricorrente pretende che questo Tribunale si sostituisca alla stessa disponendo una nuova attribuzione dei punteggi.
Il quinto ed il sesto motivo sono manifestamente infondati poiché vengono smentiti dalla produzione documentale della stazione appaltante, la quale evidenzia che la parte omessa della dichiarazione non riguarda alcuna limitazione della marchiatura (doc. 3) e che la scheda contenente gli oneri di sicurezza è stata regolarmente presentata dall’aggiudicataria (doc. 4).
Il settimo e l’ottavo motivo, formulati in via subordinata, sono a loro volta infondati poiché il disciplinare di gara, a pag. 7, specificava i subcriteri che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare per la valutazione delle offerte, mentre risulta all’allegato due al secondo verbale di gara del 29 ottobre 2012 che ai “sottogruppi” elaborati dalla Commissione stessa in occasione della dimostrazione dei prodotti offerti dai concorrenti non è stato associato alcun punteggio e pertanto nessuna influenza hanno avuto in proposito. Peraltro le motivazioni dei giudizi espressi sono analiticamente esplicitate nell’allegato 1 al verbale del 7 gennaio 2013.
Per quanto riguarda infine la lamentata violazione del principio di continuità nelle operazioni di gara, a prescindere dalla circostanza che non viene evidenziato come essa possa essere ridondata in danno della ricorrente, è da sottolineare che tale principio è solo tendenziale e una lunga durata delle gara può essere giustificata da circostanze ragionevoli particolari (C.d.S. V, 23 novembre 2010 n. 8155; Sez. III, 25 febbraio 2013 n. 1160), che nel caso di specie sono consistite nella difficoltà di riunire i componenti della Commissione i quali svolgono funzioni impegnative presso le aziende sanitarie ospedaliere cui sono assegnati. Non si tratta di circostanza irragionevole.
Il ricorso si palesa quindi manifestamente infondato nel merito e pertanto deve essere respinto, con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale.
4. Per completezza si aggiunge che quest’ultimo appare comunque fondato poiché l’analizzatore offerto dalla ricorrente, come si evince dalla lettura della Guida utente e in particolare dall’esame della figura 3, consiste chiaramente in due cartucce, una di misura e una di lavaggio e scarico le quali, entrambe, contengono il reagente, mentre il capitolato di gara richiedeva che l’offerta ne prevedesse una sola, con esplicita comminatoria di esclusione. L’asserzione della ricorrente, secondo la quale l’espressione “reagente” sarebbe stata usata in senso atecnico con riferimento alla seconda cartuccia, é indimostrata.
4. In conclusione il ricorso principale deve essere respinto e deve essere dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.
Le spese seguono la soccombenza e la ricorrente viene quindi condannata al loro pagamento nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00) a favore di ciascuna controparte costituita oltre accessori di legge; nulla spese per le controparti non costituite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00) a favore di ciascuna controparte costituita oltre accessori di legge; nulla spese per le controparti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore
11 Febbraio 2014
