La sentenza del TAR di Palermo n.613/2014 si occupa dei termini per proporre ricorso avverso la aggiudicazione di un appalto, decorrenti dalla relativa comunicazione avvenuta via fax dalla stazione appaltante.
Il caso preso in esame dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione di Palermo, riguarda un ricorso proposto da una società edile contro il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
La società ricorre per ottenere l’annullamento dell’ aggiudicazione definitiva disposta a favore di un’altra società, nonché per il risarcimento del danno in forma specifica.
L’Avvocatura di Stato, costituitasi in giudizio per l’amministrazione intimata, nella memoria depositata eccepisce la irricevibilità del ricorso per l’inosservanza del termine di 30 giorni previsto dall’art.120 comma 5, il quale recita: “L’impugnazione deve essere proposta nel termine di 30 giorni, decorrente per il ricorso principale, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art.79 d.lgs.163/2006 commi 5 e 5bis”.
Il comma 5 del citato decreto legislativo prevede che “L’amministrazione comunica d’ufficio: l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria […]”
Il comma 5bis, continua: “Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento […], ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente […]
La ricorrente, replica all’eccezione di irricevibilità, evidenziando che la comunicazione via fax dell’aggiudicazione definitiva non le era mai pervenuta.
Tuttavia i Giudici di Palermo Butera, rigettando tale tesi, specificano che questa presunzione di conoscenza, conseguente all’invio del fax da parte dell’Amministrazione, poteva essere superata solo dimostrando il cattivo funzionamento dell’apparecchio, situazione esclusa in quanto era stata la stessa ricorrente a dimostrare di aver ricevuto altri fax nello stesso giorno.
Posto ciò, nel caso preso in esame dal TAR nella sentenza n.00613/2014 si ritiene applicabile il principio contenuto nel comma 5bis del d.lgs.163/2006,secondo il quale i termini per proporre ricorso avverso la aggiudicazione di un appalto possono decorrere dalla comunicazione a mezzo fax della stazione appaltante.
Di seguito il testo integrale della sentenza.
N. 00613/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00497/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 497 del 2013, proposto da:
“Edilservice” Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. “Edilservice” soc. coop. – “Pinto Vraca” s.r.l. – Russo Antonino Orlando, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso, dagli avv. Mario Caldarera e Antonio Sottile, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Laura Castiglione in Palermo, via Sammartino, n. 2;
contro
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato interregionale per le opere pubbliche di Sicilia e Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi, n. 81, è domiciliato per legge;
nei confronti di
Impresa Cavarra Vincenzo, in persona dell’omonimo titolare, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con l’impresa Elimar s.r.l., rappresentato e difeso, giusta procura a margine della memoria di costituzione, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avvocati Giovanni e Giuseppe Immordino, presso il cui studio in Palermo, via Libertà, n. 171, è elettivamente domiciliato;
per l’annullamento
– della aggiudicazione definitiva disposta a favore del R.T.C. Cavarra Vincenzo – Eumar s.r.l. della procedura aperta l’affidamento dei “lavori di manutenzione straordinaria ed adeguamento della parte dell’immobile demaniale denominato “Palazzo delle finanze” Messina da adibire a sede del Reparto Investigazioni Scientifiche (RIS) Carabinieri di Messina”, comunicata al R.T.I. ricorrente, quale concorrente secondo graduato, ai sensi dell’art. 79 del D.Lgs 163/2006 con nota prot. n 27814/12 del Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Sicilia e Calabria pervenuta il 21.11.2012, nonché di tutti gli atti presupposti, collega connessi e consequenziali ivi compresi i verbali di gara del 12, 17 e Settembre 2012, laddove non dispongono l’esclusione dalla gara del raggruppamento in questione;
nonché
per il risarcimento del danno in forma specifica, previa dichiarazione di inefficacia in via retroattiva dell’eventuale contratto stipulato, del diritto del ricorrente all’affidamento dei lavori de quibus o, subordinata, del diritto a subentrare nel contratto o, in via ulteriormente subordinata, per l’equivalente, con la condanna dell’amministrazione a risarcimento dei danni costituiti dal danno emergente, lucro cessante, danno curriculare, nonché ogni altro danno ritenuto di giustizia, nella misura che sarà determinata in corso di causa, occorrendo anche in via equitativa o mezzo CTU.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione intimata;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria della impresa Cavarra Vincenzo;
Vista l’ordinanza presidenziale n. 2 del 28 febbraio 2013;
Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 804 del 10 aprile 2013 eseguita il 16 maggio successivo;
Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 1157 del 23 maggio 2013;
Vista l’ordinanza cautelare n. 477 del 9 luglio 2013;
Vista l’ordinanza del CGA n. 713 del 5 settembre 2013;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2014 la dott.ssa Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto il dispositivo del 12 febbraio 2014.
FATTO
Con ricorso, notificato il 18 dicembre 2012 e depositato presso la sede staccata di Catania il 2 gennaio 2013, la società in epigrafe esponeva di avere partecipato alla gara per l’aggiudicazione dei “lavori di manutenzione straordinaria ed adeguamento della parte dell’immobile demaniale denominato”Palazzo delle finanze” di Messina da adibire a sede del reparto investigazioni scientifiche (RIS) dei Carabinieri di Messina” (importo a base d’asta € 949.071,73) e di essersi collocata al secondo posto dopo il R.T.I. Cavarra Vincenzo – Elmar s.r.l., che aveva offerto un ribasso del 27,092 %.
Ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, del provvedimento di aggiudicazione e degli atti presupposti per il seguente unico articolato motivo:
Violazione e falsa applicazione: dell’art. 38, comma 1, del d.lgs.vo n. 163/2006; del punto 3, lettera a) del disciplinare di gara; del punto 18 del bando di gara; del DPR n. 445/2000; della lettera o) del disciplinare.
Per l’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato, la quale ha depositato una memoria, con la quale ha preliminarmente eccepito la irricevibilità per inosservanza del termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 comma 5 cpa. Ha, in particolare, rilevato che il ricorso era stato consegnato per la spedizione il 18 dicembre 2012, mentre l’aggiudicazione definitiva era stata disposta con decreto provveditoriale prot. n. 27848 del 13 novembre 2012 comunicato nella stessa data alla ricorrente al fax dalla stessa indicato (i.e. 0941/39472) come previsto dalla lex specialis. Ha, comunque, chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato vinte le spese.
Si è costituito in giudizio il RTI controinteressato, il quale ha eccepito la incompetenza territoriale della sede staccata di Catania, nonché la irricevibilità del ricorso per motivazioni analoghe a quelle indicate dalla Amministrazione indicando precedenti giurisprudenziali a supporto della propria tesi. Ha, comunque, chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato.
Con ordinanza presidenziale n. 2 del 28 febbraio 2013 è stata indicata come competente la sede di Palermo, presso la quale il processo è proseguito.
La ricorrente ha depositato una memoria, con la quale ha replicato alla eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa erariale evidenziando che: la comunicazione tramite fax non le era mai pervenuta; aveva avuto conoscenza della aggiudicazione solo con la comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs.vo n. 163/2006 ricevuta il 21 novembre 2012.
A dimostrazione del proprio assunto ha versato in atti copia del giornale fax automaticamente stampato il 16 novembre 2012 dalla apparecchiatura collegata alla utenza indicata in seno alla istanza di partecipazione (i.e. 0941/39472), la quale non riportava nessun fax in entrata con mittente l’Amministrazione resistente nella data del 13 novembre 2012.
Ha rilevato che l’Amministrazione aveva versato in atti il “rapporto invio” ma non anche il “rapporto di conferma trasmissione” provando l’invio, ma non anche la consegna e ricezione.
Ha anche insistito nella propria articolata censura.
Anche la controinteressata ha depositato una memoria, con la quale ha insistito nell’accoglimento della eccezione di irricevibilità, rilevando che la presunzione di conoscenza conseguente all’invio del fax da parte della Amministrazione poteva essere superata solo dimostrando il cattivo funzionamento dell’apparecchio. Tale situazione andava esclusa nel caso concreto tenuto conto che era stata la stessa ricorrente a dimostrare di avere ricevuto altri fax nello stesso giorno.
Ha, comunque, chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.
Con ordinanza n. 84 del 10 aprile 2013 è stata disposta istruttoria ordinando alla amministrazione resistente di produrre tutti i documenti comprovanti il ricevimento del fax ivi compreso il rapporto di conferma trasmissione e la documentazione dell’operatore telefonico utilizzato.
In esecuzione di tale ordinanza l’Amministrazione ha nuovamente versato in atti il “rapporto di conferma trasmissione”, rappresentando di non avere ottenuto la documentazione dall’operatore telefonico, pur avendola richiesta..
La ricorrente ha depositato una memoria di replica, con la quale ha insistito nelle proprie domande.
Anche la controinteressata ha presentato una memoria difensiva, alla quale ha allegato una perizia tecnica volta a dimostrare che il giornale fax non avrebbe costituito idonea prova della mancata ricezione di un fax in quanto modificabile.
Con ordinanza n. 1157 del 23 maggio 2013 è stata disposta l’acquisizione dalla Telecom Italia della documentazione attestante la trasmissione e la eventuale ricezione di fax in partenza dalla utenza telefonica della Amministrazione resistente e in arrivo a quella della ricorrente nella data del 13 novembre 2012.
In esecuzione di tale ordinanza la Telecom ha rappresentato che: poteva fornire i dati di traffico solo per “finalità di accertamento e repressione di reati” non ricorrenti nella specie; tali dati erano conservati per un massimo di sei mesi.
La difesa erariale ha depositato una memoria, con la quale ha insistito nella eccezione di irricevibilità del ricorso.
La ricorrente ha depositato una ulteriore memoria di replica, con la quale ha insistito nelle proprie domande, negando, tra l’altro, la modificabilità del giornale fax.
Anche la controinteressata ha depositato una memoria ad ulteriore sostegno delle proprie difese..
Con ordinanza n. 477 del 9 luglio 2013 l’istanza cautelare è stata accolta.
Con ordinanza n. 713 del 5 settembre 2013 il CGA ha, però, accolto l’appello avverso la succitata ordinanza richiamando in motivazione la decisione della VI sezione del Consiglio di Stato n. 6208 del 24 novembre 2011, alla stregua della quale il ricorso andava ritenuto irricevibile. Ha, inoltre, fatto riferimento alla possibile di disporre in sede di merito i “necessari accertamenti tecnici volti a verificare la funzionalità delle strumentazioni fax, trasmittente e ricevente, coinvolte nella vicenda, nonché l’attendibilità del rapporto generato dal fax ricevente”.
In vista della udienza le parti hanno presentato memorie a sostegno delle proprie difese.
Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2014, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso, che ha ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione straordinaria ed adeguamento della parte dell’immobile demaniale denominato”Palazzo delle finanze” di Messina da adibire a sede del reparto investigazioni scientifiche (RIS) dei Carabinieri di Messina”, è irricevibile.
Come noto, l’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs.vo n. 163 del 12 aprile 2006 (c.d. codice dei contratti pubblici) statuisce, per quanto di interesse, che la comunicazione dell’aggiudicazione è fatta
per iscritto anche mediante fax, se l’utilizzo di questo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al numero indicato in sede di offerta.
Invero, secondo l’orientamento giurisprudenziale richiamato dal CGA nella ordinanza di riforma della decisione cautelare di questa sezione (i.e. Consiglio di Stato, VI, 24 novembre 2011, n. 6208), l’utilizzo del fax costituisce modalità “ordinaria” di scambio delle comunicazioni tra la stazione appaltante e le imprese partecipanti alle gare e rappresenta, pertanto, uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza del provvedimento. A tale conclusione si è pervenuti sulla base della premessa che il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente sia – attraverso il c.d rapporto di trasmissione – la ricezione del messaggio in quello ricevente. Si è, conseguentemente, ritenuto che la trasmissione del fax consenta di presumere l’avvenuta ricezione “senza che colui che dimostra di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva l’eventuale prova contraria concernente la funzionalità dell’apparecchio ricevente fornita, secondo l’ordinaria regola processualistica, da chi afferma la mancata ricezione del messaggio” In merito a tale ultimo profilo è stato evidenziato che: la presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto (accompagnata dal rapporto di ricezione) non ha natura assoluta, in quanto può essere fornita la prova contraria “che può solo concernere la funzionalità dell’apparecchio ricevente; essa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio”; “di tale mancata funzionalità deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non seriamente documentate”; “il principio secondo cui la comunicazione mediante telefax rappresenta strumento idoneo a determinare la piena conoscenza di un atto o documento non può essere vanificato da semplici dichiarazioni del soggetto destinatario che opponga tout court di non avere ricevuto il fax”.
Orbene, nella fattispecie in esame, in esecuzione dell’art. 3, lettera g), del disciplinare di gara, che imponeva ai concorrenti di indicare “il numero di fax a cui verranno inviate le comunicazioni e l’esito di gara”, la ricorrente ha dichiarato che “il numero di fax a cui verranno inviate le comunicazioni e l’esito della gara sono (è) i(l) seguenti(e): … fax 0941/39472”.
Come risultante dal “rapporto di conferma trasmissione” versato in atti dalla amministrazione resistente, in data 13 novembre 2012 e precisamente alle ore 12 è stata data comunicazione tramite fax della aggiudicazione definitiva alla ricorrente.
La presunzione semplice della avvenuta ricezione di tale fax (derivante dal rapporto di trasmissione) non è stata superata dalla ricorrente, la quale non ha fornito alcuna prova in ordine a problemi di funzionalità del proprio apparecchio ricevente, documentando, al contrario, la piena operatività dello stesso mediante la produzione del “giornale fax” attestante la ricezione di altre comunicazioni nella medesima giornata.
Non vi sono, peraltro, elementi per dubitare della funzionalità dell’apparecchio della Amministrazione resistente, la quale non è stata messa in discussione dalle parti.
Va, inoltre, per completezza rilevato che la Telecom Italia ha dichiarato di non potere fornire dimostrazione della avvenuta consegna del fax.
Ritiene, pertanto, il collegio che la controversia sia sufficientemente istruita e possa decisa.
Ne deriva che, seguendo i principi indicati nella sentenza richiamata dal CGA, deve ritenersi provata la ricezione della comunicazione in data 13 novembre 2012 con conseguente tardività del ricorso in quanto consegnato per la spedizione il 18 dicembre 2012 ovverosia oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, cpa.
Sussistono giusti motivi avuto riguardo alla complessità in punto di fatto della controversia e della diversità dei pronunciamenti cautelari in primo e secondo grado per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Filoreto D’Agostino, Presidente
Aurora Lento, Consigliere, Estensore
Maria Cappellano, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/03/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
12 Marzo 2013
